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论抽象行政行为的治理

作　者: 马震
导　师: 郝明金；肖金明
学　校: 山东大学
专　业: 宪法学与行政法学
关键词: 抽象行政行为分权与制衡长尾理论
分类号: D915.4
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

本文从抽象行政行为的概念出发,结合实务分析现有抽象行政行为定义所带来的利弊,即现有的抽象行政行为的适用出现了所谓的“外衣”现象,使得部分的具体行政行为披上了抽象行政行为的外衣,在一定程度上避免了相应的审查及治理。本文从现实生活中具体的事例出发,透过行政事件的现象挖掘其内部,在对抽象行政行为的本质加以分析后,提出抽象行政行为实际上是政府借用行政行为的方式,以行政的力量作为支撑,对社会资源进行分配的这一实质。在明确了这一实质内容之后,提出采用了以时间标准界定为主,范围标准界定为辅的抽象行政行为定义标准,代替以不特定的多数人这一区分标准作为划分的定义。依照此新的定义划分,针对在实际生活中抽象行政行为出现的“失效”和“抵触”现象,以行政法分权与制衡这一原则作为论述的出发点进行论述。而之所以以分权与制衡作为根本的出发点,是由于分权与制衡是对权力的最佳的约束,并且能达到最好的效果。文章在对行政行为中的分权与行政行为中的制衡进行讨论之后,发现在决策、执行以及监督部分的分权,不仅仅是过程上的区分,还应当包括在同一过程上的主体的区分；而制衡的产生不仅仅是制度上的分权,更重要的是对各方均有利益的出发点。最后提出了分权与制衡是民主进程的最佳进路。之后,文章从多个角度提出了对抽象行政行为的治理,从传统的方法路出发,分析行政机关内部、人大的监督审查以及司法审查等几种选择之间的利弊及在中国国情下的适用。就司法审查而言,首先考量了司法审查产生的土壤,在分析了司法审查的现状之后,提出司法独立(包括体系独立与人员独立)和司法信赖是司法审查的形成基础这一论断。在此基础之上,提出相应的抽象行政行为司法审查的建议,即多省巡回法庭下的司法审查模式。在涉及到内部监督的部分,首先对内部监督的利弊加以分析,并提出监察人制度设置下的内部监督,即在行政机关内部设立相应的审查机制。内部监督之外是人大监督。文章首先分析了人大监督审查的内涵与外延,并据此提出,人大对于抽象行政行为的监督应该采取备案加审查的方式加以运行。最后,文章从法律经济分析的角度对抽象行政行为的治理加以分析,阐明法律经济分析中经济学观点对于抽象行政行为的分析优劣。由于政体的不同以及经济制度的不同,使得在“经济基础决定上层建筑”这一基本的经济学应用之下,我国的法律经济分析的应用注定与传统资本主义国家有一定的差别。因此本文的法律经济分析,除了传统的微观经济分析方法即供给与需求的分析方法对供需平衡的分析加以分析之外,还结合了马克思主义政治经济学的经济理论,适用法律的经济分析。在具体的分析中,引入经济学中的长尾理论。文章的论述的基础是在信息自由流通的前提之下,在阐述了扩大的供需平衡,利基理论以及过滤器的概念之后,提出了“宪政中的长尾”这一理论基础,即在社会契约论下的人民对国家的要求。为了将这些要求与需求体现出现,则需要适用“宪政过滤器”的概念,从而提出了“经济基础上的宪政平衡”,作为整个宪政治理的根本。之后,从在现有的法律框架基础之上,提出“民众法律建议权”的概念,以互联网作为载体,以民众的直接监督作为新类型监督的开始,以期拓展对抽象行政行为监督的外延。文章结尾提出作者的观点,即以内部审查与人大备案为主,结合人大的调查审查及民众法律建议为的方式,逐步实现对抽象行政行为的全面治理。

全文目录

中文摘要  10-12
ABSTRACT  12-14
前言  14-15
第一章抽象行政行为探究  15-25
  一、抽象行政行为综述  15-16
    (一) 国外抽象行政行为研究概述  15-16
    (二) 我国抽象行政行为之定义  16
  二、抽象行政行为实质探究  16-20
    (一) 抽象行政行为定义分析  16-17
    (二) 现有规定之短板——具体行政行为的"外衣"  17-19
    (三) 抽象行政行为之实质——作为资源分配的行政行为  19-20
      1.法律经济分析下的抽象行政行为  19-20
      2.作为资源分配的抽象行政行为  20
  三、抽象行政行为新定义——以时间划分为标准  20-25
    (一) 时间划分定义下的抽象行政行为  20-21
    (二) 两种划分方法之异同  21-22
    (三) 以时间作为划分标准在我国的意义  22-23
    (四) 时间划分下的抽象行政行为举例分析  23-25
第二章抽象行政行为治理之核心——分权与制衡  25-31
  一、分权与制衡概论  25
  二、行政行为中的分权  25-27
  三、行政行为中的制衡  27-29
  四、作为民主进路的原则——分权与制衡下的抽象行政行为治理  29-31
第三章抽象行政行为的一般治理——传统方法论下的视角  31-41
  一、司法审查  31-36
    (一) 国外司法审查研究概述  31-32
    (二) 我国司法审查研究及现状  32
    (三) 司法审查制度适用之前提  32-34
      1.司法独立  32-34
        (1) 体系独立  33
        (2) 人员独立——司法人员的交流及互换  33-34
      2.司法信赖  34
    (四) 司法审查制度之建议  34-35
      1.直接适用司法审查之弊端  34
      2.多省巡回法庭下的司法审查  34-35
    (五) 司法审查制度之不足  35-36
  二、内部监督  36-38
    (一) 内部监督之惑  36
    (二) 监察人制度设置下的内部监督  36-38
      1.内部监察人的人员选择  36-37
      2.内部监察人的审查  37-38
      3.内部监察人的任期  38
  三、人大监督  38-41
    (一) 外部监督的内涵与外延  38-39
    (二) 人大的外部监督  39-41
      1.作为一般审查方式的备案审查  39
      2.作为特殊审查的调查审查  39-41
第四章法律经济分析下的抽象行政行为治理——来自人民的直接监督  41-57
  一、法律经济分析与行政法  41-43
    (一) 法律经济分析概述  41
    (二) 行政法的法律经济分析  41-43
      1.不同政体下的法律经济分析  41-42
      2.马克思主义经济学下的行政法法律经济分析  42-43
  二、长尾理论  43-47
    (一) 作为被选择用于行政法分析的经济理论  43-44
    (二) 长尾理论简介  44-47
      1.范围扩大的供需平衡  44-45
      2.利基理论  45-46
      3.过滤器  46-47
  三、宪政中的"长尾"  47-53
    (一) 宪政中的利基产品  47-49
    (二) 宪政的"过滤器"  49-51
    (三) 经济基础上的宪政平衡  51-53
  四、长尾理论在抽象行政行为中的应用  53-57
    (一) 互联网在监督抽象行政行为中的作用  53-54
    (二) 互联网监督的体系设计——民众法律建议权  54-57
第五部分结语  57-59
参考文献  59-61
致谢  61-62
攻读学位期间发表的学术论文目录  62-63
学位论文评阅及答辩情况表  63

论抽象行政行为的治理

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