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从法律形式主义到法律现实主义

作　者: 许庆坤
导　师: 谢晖
学　校: 山东大学
专　业: 法学理论
关键词: 法律形式主义法律现实主义冲突法革命法律选择
分类号: D90
类　型: 博士论文
年　份: 2007年
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内容摘要

任何部门法学的研究都是肤浅的,除非它深入到法理问题。本文尝试的就是对美国冲突法理论的法理分析。无疑,这是一个令人望而生畏的处女地。目前,无论是对美国法律现实主义的领悟,还是对美国冲突法理论的把握,国内学界都存在诸多片面理解甚至误解之处。把国外的理论贴上想象的可笑标签,然后一顿穷追猛打,这是不少学者普遍惯用的肤浅伎俩。在冲突法领域,这种现象也司空见惯。因而,深入理解美国冲突法理论的精髓,并从法理层面揭示其嬗变因缘,这类成果至今国内少见。个别成果偶有涉及,不过蜻蜓点水,且多差忒。美国学者囿于本土文化氛围,对冲突法理论背后的法理因素则习以为常;加之普通法学术传统,重微观求证而轻宏大叙事,罕有学者立足海外为他国学人详加阐释。本文力图正本清源,详加论证,揭开美国冲突法理论嬗变的神秘面纱,展示其动人心魄的理论魅力及其背后的法理基石。本文主要运用历史分析和比较分析方法,力图证成:美国冲突法理论从传统向现代的嬗变,其实是法律形式主义和法律现实主义在冲突法舞台的轮番上演。相对于法理思潮的演变,冲突法理论的变迁似乎总是姗姗来迟的春天。细细思量,其实这是冲突法本质上为法理学和民商事实体法的婢女所致,不足为奇。美国的实践只不过再次证明了这一结论。因此,本论文首先从考察美国法律现实主义运动入手,在卷帙浩瀚的法律现实主义著述中重新找回其理论真相;随后揭示法律形式主义如何深入到比尔的既得权理论及其所编《第一次冲突法重述》的骨髓;接着是一批早期先知先觉的法律现实主义者对比尔理论及其规则的深刻批判,所发出的美国冲突法革命的理论先声;最后精选五种最具代表性的美国现代冲突法理论,浓笔重墨地分析法律现实主义如何在轰轰烈烈的冲突法革命中逐步占领冲突法理论阵地,并成功地具体化为《第二次冲突法重述》。具体而言,本论文分八章逐步展开论证:第一章“美国冲突法理论嬗变的法理基石”,是全文立论的基础,也是全部研究中的“硬骨头”。笔者一步跃入法理学的腹地,详细梳理了美国法律现实主义者为何以及如何推翻人们一时盲目信从的兰德尔法律形式主义。笔者在研究中惊奇地发现,法律现实主义具有丰富的内涵——规则怀疑主义、法律功能主义和规则细化主义莫不在其囊中。国内学者大多误将法律现实主义等同于规则怀疑主义,甚至以为法律现实主义者一时集体失忆,忘了法律为规则的常识。这种捕风捉影的见解实在有悖事实真相。不过,笔者也在最后指出,法律现实主义存在精于批判而疏于整体建构的致命缺陷。这一论断可与后文揭示的美国当代冲突法理论的类似缺陷相互印证。从此可以看出,法律现实主义与美国冲突法革命的命运密切相关。第二章“冲突法领域的法律形式主义”,把视角转向美国传统冲突法理论及其法律形式主义特质,形成后文深入论证的根基。美国传统冲突法理论的代表人物比尔是美国哈佛法学院执教时间最长的教授之一,曾广泛涉足冲突法、法理学和刑法等领域,他执教的冲突法课程一度成为哈佛法学院的招牌。这样一位杰出的法学家为何后来成为众多冲突法学者冷嘲热讽的对象,他提出的既得权理论为何激起了一场震惊世界的美国冲突法革命?本章全面考证了既得权理论产生的法理基础和时代背景,并与比尔编纂的《第一次冲突法重述》相互印证。本章主要表明,比尔为何以及如何陷入法律形式主义而不可自拔。同时笔者也指出,比尔的理论和规则带有深刻的时代烙印,反映了部分时代需求,具有一定的合理之处,是美国冲突法本土化的重要阶段,不可全盘抹煞。《第二次冲突法重述》对《第一次冲突法重述》的合理吸收和保留可从侧面验证这一结论。第三章“法律现实主义者的早期反击”,呈现了美国冲突法革命的逻辑基础和思想来源。在比尔的既得权理论裹挟法律形式主义和美国法学会的威名渐趋占据冲突法舞台时,一批坚定的法律现实主义者率先反击比尔的理论和规则。作为位居卢埃林所言二十位著名法律现实主义者代表之列的三位学者,库克、安特马和劳伦森以其令人惊叹的学识和智慧,娴熟地运用法律现实主义攻击比尔冲突法思想和规则中的种种漏洞与错误,不仅守住了冲突法理论的一方阵地,而且为后来者准备了批判的工具和范例,并且不乏构建规则的思想火花。凯弗斯是位后来居上的法律现实主义者,他来自法律形式主义者的大本营,却义无反顾地接受了法律现实主义,推陈出新地将过去所有法律选择方法称为“法域选择”,并谨慎地提出了“规则和结果选择”方法。第四章“规则怀疑主义与特别的政策分析方法”,全面解析柯里的“支配兴趣分析说”。国内学界普遍将“支配兴趣分析”误译为“政府利益分析”,妨碍了对该学说真相和精髓的理解。柯里主要吸收了库克和凯弗斯的早期研究成果,基于少数美国判例,将法律现实主义的规则怀疑主义和政策分析推至极端,最后凝练成独树一帜的“支配兴趣分析”方法。他由此引申出的“真实冲突”、“虚假冲突”、“表面冲突”和“无冲突”的案件分类开辟出对法律冲突认识的新领域,“没有法律选择规则我们会更好些”几乎成为美国冲突法革命的符号和旗帜。但是,柯里的大器晚成和令人扼腕的短暂学术生命使其学说隐含了明显的漏洞甚至错误,引发了众多学者的批评。不过,柯里迷人的普通法分析风格令整整一代冲突法学者为之着迷,并在今天仍不乏追捧者,引发了冲突法阵营中的两军对垒。第五章“寻找真实的规则”,全面揭示国内学界普遍忽视的艾伦茨威格“法院地法说”真相。艾伦茨威格早年在多所欧美一流法学院接受法学教育,学识贯通欧美法学。他将美国法律现实主义和德国维希特的“法院地法说”巧妙地结合在一起,立志寻找卢埃林所言的“真实规则”,强调法官不过是实现本地立法政策的工具以及法院地法才是法律选择的出发点和基础。他著作等身,在美国冲突法学界名噪一时。但是,他的大陆法系写作风格以及通篇不断的拉丁语、德语和法语词汇让不少美国学者望而生畏,其冲突法思想也渐渐淡出学者的视野。第六章“从规则到原则”,再次直面冲突法革命的睿智先行者凯弗斯的冲突法思想。凯弗斯不仅是一位法律现实主义理论家,更是一位身体力行法律现实主义的实践者。他在华尔街的金融支柱倒下后不久就投身于罗斯福新政,二战后又力推法学研究新方法。不过,虽然对冲突法问题封笔多年,但他一直没有停止观察和思考冲突法的最新发展。60年代冲突法革命的乱象引发了他深深的忧虑,在早期的“规则和结果选择说”基础上,他吸收了柯里“支配兴趣分析说”和德国学者克格尔“冲突法正义”的合理成分,针对棘手的“真实冲突”案件示范性地提出了八条“优先选择原则”,防止不愿踏入个案分析荒野的法官重回比尔规则的老路。但是,“优先选择原则”只是过渡性和示范性的,规则细化依然是长期追求的目标。规则怀疑主义、政策分析仍然是其后期思想的主要色调。第七章“揭示‘行动中的法律’”,探究法律舞台上的多面手莱弗拉的“五点考虑因素说”。作为一位法律现实主义者,莱弗拉拨开判例法表面说辞的迷雾,寻觅法官“行动中的法律”。他在里斯、戚特海姆和安特马著述的基础上,将影响法律选择的政策考量因素提炼成“易于掌控的简洁形式”,希冀成为法官裁判的指南。在五点考虑因素中,“适用较好的法律规则”最为法官所偏爱,同时也最为学者所诟病。因此,他的理论又被称为“较好法方法”。第八章“从政策分析到规则构建”,详尽分析美国冲突法革命的集大成者里斯的冲突法思想及其编撰的《第二次冲突法重述》。里斯行文简洁有力、见解深邃全面,颇具“海明威的风格”。他深得法律现实主义真传,兼收并蓄了美国主流冲突法理论的精华,密切关注判例法的最新发展,最后提炼出其冲突法思想:政策分析为基础、规则细化为目标、“原则”或“方法”为过渡。在冲突法革命的乱局中,他的过渡性方案“最重要关系原则”构成《第二次冲突法重述》的鲜明特色,但同时引发了学界的广泛争论,被诸多学者称为“虚空规则”。里斯理论上的折中主义奠定了今天美国冲突法学界的基调,他编纂的《第二次冲突法重述》成为美国司法界最受欢迎的一套规则。由于罕有可用的中文资料,本文几乎全部借用了英文资料。从法理视角全面分析美国冲突法理论的演变,在国内首开先河。对劳伦森、安特马和里斯冲突法思想的总结国内尚没有先例。将“governmental interests analysis”翻译为“支配兴趣分析”、将“unprovided-for case”翻译为“无兴趣案件”、将“nonrule”翻译为“虚空规则”等为本文独创。对“本地法说”、“支配兴趣分析说”、“法院地法说”的分析结论同国内冲突法学界的普遍观点大相径庭。当然,这些新方法和新观点是否正确还有待学界的进一步验证。

全文目录

内容提要  10-14
Abstract  14-19
导言  19-23
第一章美国冲突法理论嬗变的法理基石  23-45
  一、美国法律现实主义的兴起背景  23-27
  二、美国法律现实主义的主要内容  27-41
    (一) 规则怀疑主义  29-33
    (二) 法律功能主义  33-38
    (三) 规则细化主义  38-41
  三、小结  41-45
第二章冲突法领域的法律形式主义  45-61
  一、《第一次冲突法重述》和既得权理论  45-51
    (一) 《第一次冲突法重述》  45-49
    (二) 既得权理论  49-51
  二、比尔规则和理论的法理基础与时代背景  51-56
    (一) 比尔规则和理论的法理基础  51-54
    (二) 比尔规则和理论的时代背景  54-56
  三、小结  56-61
第三章法律现实主义者的早期反击  61-87
  一、库克的“本地法说”  62-72
    (一) 库克的现实主义法律观  63-65
    (二) 库克的“本地法说”  65-70
    (三) 小结  70-72
  二、安特马和劳伦森的批判与反思  72-79
    (一) 安特马的批判与反思  72-76
    (二) 劳伦森的批判与反思  76-77
    (三) 小结  77-79
  三、凯弗斯的“规则和结果选择说”  79-87
    (一) 批判法域选择规则  80-82
    (二) 规则和结果选择说  82-84
    (三) 小结  84-87
第四章规则怀疑主义与特别的政策分析方法  87-103
  一、“支配兴趣分析说”的建构思路  89-96
    (一) 柯里对比尔规则的批判  90-92
    (二) 支配兴趣分析方法  92-96
  二、“支配兴趣分析说”的法律现实主义之维  96-99
  三、小结  99-103
第五章寻找真实的规则  103-117
  一、批驳普遍主义法学派与寻找“真实规则”  104-108
  二、法院地法与适当法院  108-113
  三、小结  113-117
第六章从规则到原则  117-134
  一、“优先选择原则说”的价值取向与哲理基础  119-125
    (一) “优先选择原则说”的价值取向  119-123
    (二) “优先选择原则说”的哲理基础  123-125
  二、“优先选择原则”的主要内容  125-130
  三、小结  130-134
第七章揭示“行动中的法律”  134-150
  一、“五点考虑因素说”的具体内容  135-142
    (一) 结果的可预见性  136
    (二) 维护州际和国际秩序  136-137
    (三) 简化司法工作  137-138
    (四) 增进法院地的支配兴趣  138-140
    (五) 适用较好的法律规则  140-142
  二、“五点考虑因素说”的具体运用及其理论渊源  142-145
    (一) “五点考虑因素说”的具体运用  142-143
    (二) “五点考虑因素说”的理论渊源  143-145
  三、小结  145-150
第八章从政策分析到规则构建  150-181
  一、里斯的冲突法思想—规则导向的政策分析  151-165
    (一) 里斯对主要冲突法理论的评论  151-155
    (二) 里斯的主要冲突法观点  155-163
    (三) 里斯冲突法思想的法律现实主义根基  163-165
  二、《第二次冲突法重述》的编撰思路、主要内容和特点  165-174
    (一) 《第二次冲突法重述》的编撰思路  165-166
    (二) 《第二次冲突法重述》的主要内容  166-171
    (三) 《第二次冲突法重述》的特点  171-174
  三、小结  174-181
结语  181-185
参考文献  185-196
致谢  196-197
攻读学位期间发表的学术论文目录  197-198

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