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经济法实质化研究

作　者: 叶明
导　师: 种明钊
学　校: 西南政法大学
专　业: 经济法
关键词: 实质化经济法法律模式理性法法律类型实质理性法律推理法律机构法律形式主义国家干预
分类号: D912.29
类　型: 博士论文
年　份: 2003年
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内容摘要

本文的研究目的主要是在于揭示经济法之所以成其为独立之“法”的法理依据。论证思路是从法律类型学的研究视角出发，将经济法放置在世界法制发展的大背景中来进行考察。以现代法律发展的反形式主义趋势为主线，在反思民法、行政法等传统法律模式的基础上，从法律内容、法律推理、法律职业、法律机构几方面展现了经济法不同于传统法律模式的新的法律特质。认为经济法对法律形式主义的激烈反叛，即经济法的实质化特点，表明了经济法是一种马克斯·韦伯所称的实质理性法或者如诺内特和塞尔兹尼克所说的回应型法，而非传统法律模式所体现的形式理性法或自治型法。从这个角度来看，经济法是现代社会中涌现出来的一种新的法律类型或法律形态，代表了一种新型的法律模式，其产生、发展对我们既有的法律观念、法律技术和法律知识等都产生了巨大的冲击和影响。面对经济法对传统法律模式和法学知识体系的挑战，我们只有摆脱法律形式主义的束缚，突破传统法律模式设置的思维限制，才能更好地认识经济法、更好地促进经济法和我国市场经济法制建设的发展。围绕上述问题，本文在结构上大体是按照梳理——考察——定位——反思——前瞻这样几个步骤展开论证的。具体包括以下五部分内容：第一部分主要是通过梳理韦伯的法律类型学理论，概述法律的形式化发展，分析了什么是法律形式化、法律如何形式化、法律为什么要形式化、现代法何以反形式化、法的形式理性和实质理性的冲突与调和等相关问题，为后面的论证奠定理论基础。第二部分集中考察了经济法在制度形态上的特殊性。借用昂格尔关于法律自治性的分析框架，通过对比研究法律规则与法律标准、形式化法律推理与实质性法律推理、法律理论的纯粹性与复合性、法律实务的垄断性与开放性、法律机构的官僚性与非官僚性等，就法律内容、法律推理、法律职业、法律机构四个方面阐述了经济法实质化发展的具体表现，从不同侧面展示了经济法独特的法律特征。第三部分主要是在前两部分的基础上对经济法类型的定位。渐次概述并比较了韦伯之后国外学者如昂格尔、田中成明、诺内特和塞尔兹尼克、图依布纳、哈贝马斯等人提出的各种法律类型理论，认为在理想类型的意义上，可以把经济法定位成一种实质理性法而非形式理性法。并从这一观点出发，对经济法的独立性、经济法与公法、私法的划分问题提出了不同看法，认为经济法并非在部门法意义上独立，而是独立于法律类型或法律模式，并且这种独立性也与公法、私法的划分问题没有直接联系。同时还就经济法这种实质化的发展趋势究竟是一种进步还是一种循环或倒退的问题进行了论辩，主张应将这种发展视为是一种进步而非循环或倒退，实际是在法哲学层面上否定了将经济法与民商法、行政法等传统部门法进行优劣比较的错误倾向。第四部分从经济法是实质理性法的角度，认真反思了“国家干预法治化”这一命题。通过分析众多学者对法治问题的论述，认为我们通常所称的“法治”-实际是指形式理性法之治，完整的“法治”概念既包括相应的“形式”又包括相应的“实质”，将“法治”划分成形式法治与实质法治不够妥当，“实质法治”这一提法本身是有问题的。这样一来，“国家干预法治化”中的“法治”就只能解释为形式理性法之治，但这种形式理性法之治与国家干预实质化的特点是不相吻合的，因此，这一命题遮蔽了国家干预与法治之间潜在的矛盾和冲突，·简单套用这一命题并将其作为经济法的追求目标，并不利于经济法自身的发展。第五部分主要是一种前瞻性思考，即面对经济法发展不可避免的实质化趋势，应当建立起什么样的保障机制以防止经济法这种实质法蜕变成干预者的权力压制工具。认为要防止这种压制的风险，主要不能依靠形式化的控权模式。重点探讨了经济法与司法的关系，认为司法在经济法运行中尽管有其用武之地，但司法作为一种旨在保障形式理性法有效运行的制度设计，其自身的性质和功能决定了司法在经济法运行中无法发挥主导作用，经济法在总体上不可能成为象民商法、行政法等传统法律那样的司法法或裁判法。因此，我们需要顺应经济法的实质化发展趋势，建立起新型的权力控制机制，如充分发挥第三部门的作用、积极建立和发展独立的经济管理机构、注重经济法的非强制性等。

全文目录

引言  12-26
  一、问题意识  12-14
  二、分析进路  14-22
    (一) 法律类型学  14-18
    (二) 法律的线性发展观  18-22
  三、现有研究  22-26
第一部分法律的形式化发展  26-54
  一、法律形式化的界定  26-31
    (一) 法律的四种理想类型  26-29
    (二) “英国法问题”  29-31
  二、法律形式化的要素  31-34
    (一) 国内学者的解释  31-32
    (二) 国外学者的解释  32-33
    (三) 形式化即法律自治  33-34
  三、法律形式化的动力及其功能  34-37
    (一) 动力  34-36
      1 、韦伯的观点  34-35
      2 、伯尔曼的批评  35-36
    (二) 功能  36-37
  四、现代法的反形式主义趋势  37-43
    (一) 大陆法系学者对概念法学的批评  38
    (二) 英美法系学者对法律形式主义的批评  38-40
    (三) 韦伯及其同时代学者们的评价  40-41
    (四) 韦伯之后的学者们的评价  41-43
  五、法的形式合理性与实质合理性  43-54
    (一) 韦伯对二者关系的基本认识  43-44
    (二) 学者们对韦伯观点的评价  44-45
    (三) 两对概念的梳理  45-50
      1 、理性与合理性  45-48
      2 、形式与实质  48-50
    (四) 冲突与调和  50-54
第二部分经济法的实质化趋势  54-123
  一、民法、行政法中的反形式主义趋势  54-57
  二、法律社会化与法律实质化  57-62
  三、经济法的实质化趋势  62-123
    (一) 法律内容更多标准性  62-71
      1 、法律规则与法律标准  62-64
      2 、经济法偏重法律标准的原因  64-71
    (二) 法律推理更显实质性  71-85
      1 、形式化法律推理的特点  72-78
      2 、经济法中实质化法律推理的特点  78-85
    (三) 法律职业更趋复合性  85-105
      1 、传统法律职业的自治性  85-90
      2 、经济法的职业特点  90-102
      3 、 “坏的”职业主义和“好的”职业主义  102-105
    (四) 法律机构更少官僚性  105-123
      1 、现代官僚制与法律形式主义  105-107
      2 、法律国家观  107-109
      3 、经济法中法律机构的特点  109-123
第三部分经济法的法律类型  123-147
  一、韦伯之后国外学者的法律类型学理论  123-130
    (一) 昂格尔的法律类型学说  123-124
    (二) 田中成明的法律类型学说  124-125
    (三) 诺内特和塞尔兹尼克的法律类型学说  125-126
    (四) 图依布纳的法律类型学说  126-130
  二、形式法还是实质法  130-132
  三、两个尝试性的运用  132-142
    (一) 经济法的独立性  133-138
    (二) 经济法与公法、私法的划分  138-142
  四、循环还是进步  142-147
第四部分经济法实质化与国家干预法治化  147-168
  一、法治与法治之法  147-152
    (一) 法治之法的技术性与正当性  147-148
    (二) 法治之法的特性  148-150
    (三) 法治是形式理性法之治  150-152
  二、形式法治与实质法治  152-159
    (一) 国外学者的划分  152-154
    (二) 国内学者的划分  154-157
    (三) 二分法的不当  157-159
  三、国家干预对法治的影响  159-168
    (一) 否定的观点  160-161
    (二) 肯定的观点  161-164
    (三) 法治在国家干预中的限度  164-168
第五部分经济法实质化的风险防范机制  168-225
  一、经济法实质化的风险  168-171
  二、司法在经济法运行中的限度  171-204
    (一) 司法之为司法  172-174
    (二) 司法形式化与经济法实质化  174-184
      1 、经济法与司法的消极性、保守性  175-177
      2 、经济法与司法独立  177-180
      3 、经济法与法院和法官的能力  180-184
    (三) 司法能动与司法自制  184-189
    (四) 公益诉讼的局限及其发展的困难  189-204
      1 、公益诉讼原告的代表能力  192-196
      2 、公益诉讼的纠纷解决成本  196-199
      3 、法院和法官的角色定位  199-204
  三、建立新型的权力控制机制  204-225
    (一) 形式化规则控权模式的缺陷  204-209
    (二) 充分发挥第三部门的作用  209-214
    (三) 积极建立和发展独立的国家干预机构  214-220
    (四) 注重经济法的非强制性  220-225
结论  225-226
主要参考文献  226-240
致谢  240

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