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金融衍生工具法律监管问题研究

作　者: 熊玉莲
导　师: 顾功耘
学　校: 华东政法学院
专　业: 国际法学
关键词: 金融衍生工具交易风险法律监管
分类号: D912.28
类　型: 博士论文
年　份: 2006年
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引　用: 37次
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内容摘要

20世纪90年代以来,金融衍生工具市场上的危机事件和交易风波的频繁发生引起国际社会的广泛关注,国家的立法监管得到进一步加强。本文的研究以金融衍生工具的交易监管为主线展开,以英国、美国等西方发达国家为研究重点,对比新加坡、韩国等金融衍生工具后起发达国家的做法,提出完善我国金融衍生工具法律监管的对策思考。全文除导言外,共分为八章。前三章主要是对金融衍生工具及其法律监管的基本理论和监管体制的论述。第一章对金融衍生工具的定义、种类与功能进行了详细的考察,在了解金融衍生工具历史渊源的基础上,分析了金融衍生工具现代发展的客观基础和动力。重点对当前金融衍生工具交易及其风险进行了分析,阐述了国际社会对金融衍生工具的研究与监管建议,以及各国法律监管进一步强化的发展趋势。金融衍生工具的出现最早可以追溯到17世纪荷兰阿姆斯特丹和英国伦敦的股票交易,但现代金融衍生工具是指20世纪70年代以来世界金融创新过程中的一系列产品创新。它是在一定的客观经济背景下,在主观需求的积极推动下产生和发展,并以美国芝加哥商品交易所首次推出的货币期货合约为标志。外延的广泛性和内涵的复杂性,使衍生工具一直是误解最多,滥用最广的一个金融术语。因而迄今为止,衍生工具还没有确切的法律定义,世界上绝大多数国家都没有对衍生工具进行立法上的解释。但面对金融衍生工具迅速发展蕴含的金融风险,各国及国际社会都在致力于完善相关的法律监管。第二章是对金融衍生工具法律监管的基本理论进行研究。本章分析论述了金融衍生工具法律监管的经济学基础和特殊根源,金融衍生工具的法律性质和法律监管的本质,金融衍生工具法律监管的目标和基本原则。作为金融市场的构成部分,金融衍生工具市场同样存在着市场的垄断、市场的信息不对称、市场的外部性和公共物品性等导致市场失灵的状况,因而国家的立法干预是必要的。金融衍生工具的法律监管实际上是用公法的方法调整原本由私法调整的领域。法律监管在消除市场缺陷的过程中,使市场机制能够充分地发挥作用以实现市场的既定功能,降低系统性风险发生的可能性,促进社会经济的发展。第三章是对金融衍生工具的监管体制进行研究。金融衍生工具监管属于金融监管的范畴,因此其监管体制最基本的表现为传统金融监管中政府监管与自律监管相结合的“二元监管”模式。政府监管、行业协会内部管理和交易所自律的三级监管体制依然是国际金融衍生工具市场监管的主流制度,但在具体的结构设计方面并没有形成一个固定的、一成不变的模式。各国都是根据本国历史发展特点和现实发展水平来构筑适合本国经济发展的金融衍生工具监管体制,并随着金融衍生工具本身的发展变化而加以调整。本章主要分析了美国政府主导下的多头监管和英国自律主导型的单一监管体制,并指出了各国在金融衍生工具监管体制上的共同特征与发展趋势。本文的第四章到第六章是对金融衍生工具交易过程监管的论述,也是本文研究的重点。第四章从市场设立、产品上市和中介监管等方面分析对比了英、美等国家金融衍生工具市场准入监管制度。在市场设立上,目前多数国家采用统一审批制,而美国的《2000年商品期货现代化法案》通过对衍生工具市场进行细分和分层管理,成功地引入了对衍生工具交易所的分类审批制度。衍生工具交易所的分类审批制一方面提高了监管效率和监管的灵活性,另一方面满足了不同实力和风险承受力的市场参与者的要求,标志着对衍生工具交易的法律监管在专业化道路上迈上了一个新的台阶。但随着现代电子信息技术的发展,电子交易系统的广泛运用对传统的交易所监管模式提出了挑战。对产品的监管主要解决两个问题,一是监管范围,二是上市审批。在监管范围上,多数国家是以场内交易产品为主,对于场外的远期和互换交易是否涉嫌为受监管的期货交易,各国都有不同的判断标准。在对新合约的上市监管上,各国和地区大致可分为三种做法。法国、日本、新加坡、西班牙、加拿大、香港等国家和地区上市新品种必须经过主管部门审批,即典型的“审批制”模式;德国、意大利、澳大利亚、瑞士等国家新品种的上市主要由交易所决定,但主管部门可以通过对交易规则的审查对交易实施干预,类似于“核准制”;英国和美国的金融衍生合约开发完全由交易所根据市场的需要作出决定,上市时只需在监管当局登记备案,即备案制。在中介监管上,政府监管当局负责对金融衍生工具交易中介的许可授权,但在对牌照发放的审核中各国的重点有所不同,有的国家注重对风险的控制,有的注重合法性审核,有的则注重对市场参与者的保护。第五章主要从交易中介、交易所、市场参与者等市场主体和金融衍生工具交易客体的不同角度分析了对金融衍生工具交易的风险监管。从风险的来源看,金融衍生工具风险可分为经济风险和法律风险两类。经济风险是金融衍生工具交易过程中,因市场因素或操作错误而造成的风险;法律风险则是合约本身无效或违反相关规定而带来的风险。与证券市场上的适宜性原则不同,金融衍生工具市场要求市场中介必须遵守风险揭示原则,即交易中介在为客户在开立交易账户前,必须向客户递交书面的金融衍生工具交易风险说明书,以确保客户对金融衍生工具交易风险有充分的认识,并在此基础上作出是否适宜进行交易的判断。金融衍生工具风险暴露主要集中在交易和结算环节,因此对金融衍生工具风险控制的根本是交易所建立完善的交易和结算制度,通过对交易量的控制来防止价格的剧变和大户垄断,通过对资金量的要求来防止过度投机和交割风险。金融衍生工具的裂变式发展,交易机制和操作程序的日趋复杂,使传统整齐划一的外部监管遇到了严重的挑战,因此如何引导市场交易者依据个体特征建立完善自身独特的内部风险控制机制,强化市场主体的自律性约束,也是金融衍生风险监管的重要构成部分。在对市场参与者的监管上,巴塞尔委员会针对国际银行业的资本充足性监管为整个金融衍生工具的风险监管提供了一个基本的管理思路和框架。本章对金融衍生工具信用风险、市场风险、操作风险和法律风险资本充足性监管的具体方法加以分析,重点分析了各类风险监管的量化指标,较系统地阐述了对金融衍生工具风险进行定量监管的思想。历史发展的短暂性和创新性特点使金融衍生工具交易面临更多的法律风险。本章还专门论述了英国、美国对金融衍生工具法律风险的监管模式以及国际标准合约文件在消除金融衍生工具法律风险中的重要意义。第六章分析了金融衍生工具信息披露监管对传统会计理论的挑战。与证券市场的信息披露监管强调公司财务经营信息的及时性和完整性不同,金融衍生工具表内信息生成的处理是当前信息披露监管的重点。对金融衍生工具进行表内信息披露既是顺应金融监管的国际化需要,也是完善金融衍生工具风险监管的需要。本章从会计学的角度论述了美国和国际社会对金融衍生工具信息披露监管的立法发展和研究实践。详细阐述了当前对金融衍生工具定量信息披露监管的概念框架构建和对金融衍生工具定性信息披露的监管要求。对金融衍生工具监管法律制度的研究,离不开对金融衍生工具监管法律责任的探讨。本文第七章分析了金融衍生工具监管法律责任的形式和特征,详细论述了金融衍生工具监管中的违法行为及其法律责任。在法律责任的形式上,金融衍生工具市场准入中的民事法律责任主要表现为缔约过失责任;罚款,暂停、取消市场交易资格等行为罚是常见的行政法律责任追究方式;金融衍生工具的刑事制裁则以自由刑和罚金刑为主,并加以市场从业和市场参与的资格刑。在法律责任的特点上,金融衍生工具监管法律责任具有社会性和广泛性。此外,金融衍生工具复杂的设计原理和灵活多样的交易机制使其法律责任认定具有技术化特征,而开放式的交易形态使其法律责任的认定较单一市场而言更为复杂,在责任的追究上除了需要考虑违法行为本身的性质外,还需要考虑行为危害持续的时间。金融衍生工具监管中的主要违法行为包括违法入市行为、内幕交易、抢先交易、市场操纵行为和欺诈顾客利益行为等,其中内幕交易和操纵市场行为成为各国监管的重点,抢先交易在近年来也日益引起重视。本文的第八章回顾了我国近、现代金融衍生工具交易的发展历程,分析了我国当前金融衍生工具交易的制度环境与风险特征,并在此基础上提出了对我国金融衍生工具法律监管的思考。转轨经济中特定的金融市场环境使我国金融衍生工具风险则更多地表现为投机性、政策性和制度性特征。因此我国应该充分运用后发优势,走“政府引导,立法先行”的发展道路,通过法律的完善和政府政策的引导,积极推动衍生工具市场的发展。在具体措施上,首先要完善政府监管、行业协会内部管理和交易所自律的三级监管体制。通过业务许可监管和市场监管的并行最终过渡到对金融衍生工具交易的全国统一监管。强化行业协会和交易所的自律监管,引入激励相容的金融监管机制,强化内部风险控制。其次要构建我国金融衍生工具监管的法律法规体系,制定统一的《衍生工具交易法》,对金融衍生工具及其交易进行基本的规范。要建立金融衍生交易方面的专门性法律法规,完善其它相关配套法律,使之与金融衍生交易的发展相适应。最后要针对现有信息披露制度的缺陷,构建一个以会计准则为基础,以上市公司为重点,以金融机构为主体,以风险披露为中心的全方位多层次的金融衍生工具信息披露规范体系。

全文目录

摘要  3-8
英文摘要  8-18
导言  18-20
第一章金融衍生工具及其交易发展概述  20-38
  第一节金融衍生工具的定义、种类与功能  20-29
    一、对金融衍生工具的定义考察  20-23
    二、金融衍生工具的分类  23-27
    三、金融衍生工具的功能  27-29
  第二节金融衍生工具的产生与发展  29-33
    一、金融衍生工具的历史渊源  29-30
    二、金融衍生工具的现代发展  30-31
    三、现代金融衍生工具发展的客观基础和动力  31-33
  第三节金融衍生工具交易  33-35
    一、交易所市场的发展  33-35
    二、场外金融衍生工具市场的发展  35
  第四节国际金融衍生工具的风险事件与法律监管的强化  35-38
    一、国际金融衍生工具市场上的风险事件  35-36
    二、国际社会对金融衍生工具的研究与监管建议  36-37
    三、国家法律监管得到进一步强化  37-38
第二章金融衍生工具法律监管的基础理论  38-52
  第一节金融衍生工具法律监管的经济学基础  38-42
    一、金融衍生工具市场的垄断  38-39
    二、金融衍生工具市场的信息不对称  39-40
    三、金融衍生工具市场的外部性  40-41
    四、金融衍生工具市场的公共物品性  41-42
  第二节金融衍生工具法律监管的特殊根源  42-44
    一、金融衍生交易面临更多的风险  42
    二、金融衍生交易具有双重的虚拟性  42-43
    三、市场的透明度不高，不确定性增强  43-44
  第三节金融衍生工具法律监管的本质  44-46
    一、金融衍生工具的法律性质分析  44-45
    二、金融衍生工具法律监管的本质  45-46
  第四节金融衍生工具法律监管目标  46-49
    一、保证市场的有效性  46-47
    二、维护市场的完整性  47-48
    三、防止系统性风险  48-49
    四、保护投资者以及零售用户的利益  49
  第五节金融衍生工具法律监管的基本原则  49-52
    一、公开、公正原则  49-50
    二、成本—效益性原则  50
    三、合作性和系统性原则  50-51
    四、安全性原则  51-52
第三章金融衍生工具法律监管体制  52-66
  第一节金融衍生工具监管模式选择  52-54
    一、政府监管与自律监管  52-53
    二、集中监管与分类监管  53-54
  第二节美国政府主导下的多头监管  54-59
    一、美国立法监管的发展过程  54-56
    二、政府多头监管的组织机构及其职能  56-57
    三、对金融衍生工具监管职责的划分  57-59
  第三节英国自律主导型的单一监管  59-63
    一、英国金融衍生工具的自律监管传统  59-60
    二、建立全能金融监管的改革实践  60-62
    三、英国自律主导型的单一监管  62-63
  第四节各国金融衍生工具监管的共同特征与发展趋势  63-66
    一、各国金融衍生工具监管的共同特征  63-64
    二、金融衍生工具监管的发展趋势  64-66
第四章金融衍生工具市场准入监管  66-87
  第一节市场设立监管  66-75
    一、金融衍生工具交易的场所选择  66-68
    二、各国衍生工具市场设立监管比较  68-69
    三、对衍生工具市场设立的分类监管实践  69-72
    四、电子交易系统的发展及其对传统监管提出的挑战  72-75
  第二节产品上市监管  75-82
    一、产品的监管范围  75-78
    二、合约的上市审批  78-81
    三、对证券类衍生工具的特殊规定  81-82
  第三节中介监管  82-87
    一、美国对金融衍生交易的中介监管制度  83-84
    二、英国对金融衍生交易中介的许可制度  84-85
    三、我国及其他国家对交易中介的许可监管  85-86
    四、英、美及我国对牌照发放的审核比较  86-87
第五章金融衍生工具风险监管  87-118
  第一节金融衍生工具交易面临的风险  87-92
    一、经济风险  88-90
    二、法律风险  90-92
  第二节金融衍生工具的风险揭示原则  92-95
    一、风险揭示原则在金融衍生工具交易中的运用  92-93
    二、风险揭示原则的法律地位  93-94
    三、风险揭示的对象比较  94-95
  第三节金融衍生工具风险控制的交易和结算制度  95-101
    一、会员制度  95-96
    二、保证金制度  96-98
    三、每日无负债的结算制度  98-99
    四、交易头寸限额制度  99
    五、大户报告制度  99-100
    六、价格限制制度  100-101
    七、风险准备金制度  101
  第四节金融衍生工具的内部风险控制制度  101-104
    一、国家及国际社会对建立内部风险控制制度的监管要求  101-102
    二、内部风险控制的组织结构  102-103
    三、内部风险控制制度  103-104
  第五节对市场参与者的资本充足性监管  104-112
    一、信用风险的资本充足性监管  105-108
    二、VaR 模型的运用与市场风险资本充足性监管  108-111
    三、操作风险和法律风险的资本充足性监管  111-112
  第六节金融衍生工具的法律风险监管  112-118
    一、英、美对金融衍生工具法律风险的监管比较  112-116
    二、国际主协议与法律风险控制  116-118
第六章金融衍生工具信息披露监管  118-130
  第一节金融衍生工具信息披露的重要性  118-120
    一、对金融机构进行国际监管的需要  118-119
    二、完善金融衍生工具风险监管的需要  119-120
  第二节金融衍生工具信息披露监管对传统会计理论的挑战  120-123
    一、传统会计无法对金融衍生工具进行会计确认  120-122
    二、传统会计不能对金融衍生工具进行合理计量  122
    三、传统财务报告体系难以充分反映金融衍生工具的财务信息  122-123
  第三节对金融衍生工具信息披露监管的改革实践  123-126
    一、美国对金融衍生工具信息披露监管的立法发展  123-124
    二、国际社会对金融衍生工具信息披露监管的研究与实践  124-126
  第四节金融衍生工具信息披露的框架构建  126-130
    一、定量信息披露概念框架的构建  126-129
    二、定性信息披露要求  129-130
第七章金融衍生工具监管法律责任  130-146
  第一节金融衍生工具监管法律责任概述  130-137
    一、对金融衍生工具监管法律责任的界定  131
    二、金融衍生工具监管法律责任形式  131-134
    三、金融衍生工具监管法律责任特征  134-137
  第二节金融衍生工具监管中的违法行为及其法律责任  137-146
    一、违法入市行为及其法律责任  137-138
    二、内幕交易及其法律责任  138-140
    三、抢先交易及其法律责任  140-142
    四、市场操纵行为及其法律责任  142-144
    五、欺诈顾客行为及其法律责任  144-146
第八章对我国金融衍生工具法律监管的思考  146-166
  第一节我国金融衍生工具交易的制度环境与发展模式选择  146-155
    一、我国金融衍生工具交易的发展历程  146-149
    二、我国金融衍生工具的制度环境与风险特征  149-153
    三、我国金融衍生工具交易发展的模式选择  153-155
  第二节完善我国金融衍生工具法律监管体制  155-160
    一、明确全国统一的金融衍生工具监管主体  155-156
    二、强化行业协会和交易所的自律监管  156-158
    三、引入激励相容的金融监管机制，强化内部风险控制  158-160
  第三节构建我国金融衍生工具监管的法律法规体系  160-163
    一、当前金融衍生工具交易的立法现状分析  160-162
    二、构建我国金融衍生工具监管的法律法规体系  162-163
  第四节完善信息披露制度  163-166
    一、我国在金融衍生工具信息披露监管上的重大突破  163-164
    二、现有信息披露制度的缺陷分析  164-165
    三、我国信息披露监管制度的完善  165-166
参考文献  166-176
在读期间发表的学术论文与研究成果  176-177
后记  177-178

金融衍生工具法律监管问题研究

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