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衡平法的道路

作　者: 胡桥
导　师: 何勤华
学　校: 华东政法大学
专　业: 法律史
关键词: 英美法律思想衡平法道路
分类号: D909.1
类　型: 博士论文
年　份: 2009年
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内容摘要

本文主要从英美法律思想史的角度,围绕衡平法的神圣化与世俗化,应然衡平法与实然衡平法的斗争与妥协这两条主线,对衡平法的兴起、转型、鼎盛和衰落的整个过程作了描述,勾勒出衡平法从神意到人意,从自然法到实在法,从道德法到规则法的基本演变轨迹,认为衡平法的道路,主要是一条规则之路或去道德化之路,并提出了中国法律衡平的道路问题。本文的正文由三部分构成：导论；本论：结论。本论部分共有四章：首先,分别论述了衡平法兴起的背景、原因和标志,旨在揭示衡平法的道路是如何形成的。作者认为,衡平法的兴起有两大背景,即教皇革命与普通法的成熟。教皇革命是衡平法兴起的历史前提,而普通法的成熟则是衡平法兴起的法律前提。这种前提性的探讨,不仅把教皇革命与衡平法联系起来,而且使衡平法置于整个英美法系的历史之中,从而大大拓宽了衡平法的研究视野,深化了其研究意义,打破了只以普通法的僵化作为衡平法起因的狭隘观点。衡平法的兴起有三大原因,即普通法的僵化、国王的干预及大法官的救济。普通法的僵化是衡平法兴起的法律原因,国王的干预是衡平法兴起的政治原因,而大法官的救济则是衡平法兴起的关键或根本原因。衡平法的兴起有三大标志,即特别救济程序的出现、大法官的良心、特别司法管辖权的确立。特别司法管辖权的确立是二元衡平法形成和兴起的根本标志,因为它赋予了特别救济程序及大法官良心的世俗法或法律的属性。特别救济程序是一种程序法,或者是一种人定法、实在法、人意法；大法官的良心是一种实体法,或者是一种自然法、应然法、神意法,这二者合起来就构成了衡平法,而且是一种二元的衡平法。其次,分别论述了衡平法转型的肇端；大法官身份的转变；衡平法院的成长,旨在揭示衡平法的道路是如何转折和发展的。作者认为,英格兰的宗教改革及法律世俗主义的兴盛是衡平法转型的肇端。16世纪英格兰宗教改革之后,衡平法发生了历史转型,即从神意衡平法、神法转向人意衡平法、道德法。这一历史转型的思想动力,源自作为宗教改革产物的法律世俗主义。大法官身份由教士向律师的转变,是衡平法实现历史转型的首要标志。作为衡平法继往开来的两个关键人物：一是衡平法的崇高地位的奠基人,也是教士大法官的杰出代表——托马斯·沃尔西枢机主教；另一是第一位世俗大法官,却满怀道德情怀的——托马斯·莫尔爵士。这两位大法官是衡平法实现由教士向世俗法律专家转型的典型代表。衡平法院的机构独立和目的转向,尤其是特别衡平法院的崛起,是衡平法实现历史转型的第二大标志,即如何从文秘署发展成衡平法院；衡平法院如何实现从良心救赎到社会控制的目的转向。另外,以星室法院为代表的特别衡平法院的崛起,也对衡平法的发展产生了重大影响。再次,分别论述了衡平法的辉煌一页；实体衡平法的形成以及作为衡平法扩张的结果——美国衡平法的产生,旨在揭示衡平法的道路是如何扩展为一条大道的。作者认为,1616年衡平法院的胜利,是衡平法历史上最光辉的一页,除大名鼎鼎的培根外,诺丁汉,哈德威克、曼斯菲尔德、埃尔登,堪称衡平法历史上的四驾马车。正是在他们的牵动下,衡平法才最终走上现代的规则之路。随着法律科学理论的产生,道德的衡平法理学开始转向技术的衡平法理学,推动这一转向的是以爱德华·科克和马修·黑尔等为代表的普通法学家。而衡平法格言的出现以及衡平法先例的确立,既是技术的衡平法理学在司法实践中的具体运用,也是实体衡平法形成的标志。这表明衡平法自14、15世纪以来充当实体法的良心,到17、18世纪已经发展成一种有形的实体法。这样,缺少实在内容的、以程序法为特征的早期衡平法完全变成一种既有实在内容,又有程序规定的现代衡平法。美国衡平法正式产生于独立之后。清教徒认为,因个人的愚蠢和不慎所导致的损害不应该得到救济,因而对衡平法持否定态度。但后来随着社会和法律的不断发展,越来越多的人从法律实用主义的立场出发开始拥护衡平法。因此,在是否继受衡平法的问题上形成了两派：其一是“糟得很”的观点,其二是“好得很”的观点。这也是美国各州为何对衡平法具有截然不同的继受态度的深层原因。最后,通过介绍狄更斯的《荒凉山庄》,19世纪末英国和美国的司法改革以及现在衡平法的状况,论述了衡平法在19世纪后如何衰落、如何趋于瓦解,尤其强调了司法改革对于衡平法乃至整个普通法所造成的深远影响。旨在揭示衡平法的道路如何趋于衰落。作者认为,由于狄更斯从童年起就生活在衡平法的阴影下,到青年时期又在衡平法院做过书记官,这些磨难和经历,为他写作《荒凉山庄》提供了动机和素材。《荒凉山庄》的出版,成为一般民众了解衡平法院及衡平法的窗口。后来的事实证明,《荒凉山庄》一书充当了19世纪末期司法改革的宣传机和播种机。衡平法的延迟是由当时英国民事司法制度的整体缺陷和衡平法的内在缺陷共同所致。其中,确定性的缺乏、大法官人数的不足及严格遵循先例是衡平法内在缺陷的主要表现。衡平法的瓦解始于法律实证主义的进攻,其代表人物是英国的边沁与奥斯丁,美国的肯特与斯托里、菲尔德与兰德尔。边沁与奥斯丁指责衡平法充满道德内容,因而缺乏确定性。所以,应然或道德的衡平法不是“法”,只有实在法才是法律。肯特与斯托里从实证法的立场出发,对于美国衡平法进行了改造。而菲尔德则完全走上了法典化的道路,兰德尔建立起法律形式主义的体系或概念法学。1873年的英国司法改革和19世纪末的美国司法改革,就是这种法律实证主义理论的一种必然结果。司法改革后,英国的衡平法院变成了大法官庭,美国的衡平法院除个别州保留外,其在绝大多数州已被撤并于普通法院。实在衡平法与普通法发生融合,表明二元的衡平法体系已趋于瓦解。衡平法的衰落指的是由二元衡平法变为一元衡平法的过程,也即,这是一个应然衡平法或道德衡平法的衰落,是实在衡平法与普通法融合的过程或趋势。当衡平法由二元变为一元,也即应然或道德成分被予以剔除,意味着衡平法的精神或灵魂已不存在。这样,经典的衡平法已经死亡。而司法改革后或现在的衡平法其实就是普通法。衡平法的衰落,是19世纪末以边沁、奥斯丁为首的实证主义法学的胜利。但是,实证主义在抛弃法的应然或道德成分之后,带给法律乃至整个社会的则是一场更大的危机。在当代英国和美国,法律实证主义是其基本立场,它决定了英国和美国实行的必然是一种规则至上的形式法治路线。由于法律的应然或道德成分被予以否定,20世纪的法律因而陷入了危机。但自“二战”以来,随着分析实证法学与自然法学、社会法学的三足鼎立,整个西方法学开始出现一种由分析走向综合、由形式走向实质的趋势。尽管这一切还谈不上衡平法的复兴,但这起码解释了衡平法至今“不死”的道理。在结论部分,作者总结指出,衡平法从兴起、转型、鼎盛到衰落已走出了一条司法之路、规则之路或去道德化之路。从司法角度看,衡平法的道路是一条司法之路,这条道路在19世纪末随着衡平法院的撤销,已宣告此路不通；从法律发展角度看,衡平法的道路又是一条规则之路,直到今天英国和美国仍然走在这条道路之上。从道德角度看,衡平法的道路是一条道德的法律化之路或去道德化之路,这条道路在17、18世纪随着实体衡平法的形成已初露锋芒,但到19世纪末的司法改革中,这条道路被推向极端,道德的法律化之路变成了一条消灭道德的之路。综上,从某种意义上说,衡平法的辉煌与衰落,是英国人为了驯服自然法和道德,为现代社会建构一套明确、肯定的规则之路的伟大探索。它启发我们,在飞速发展的现代社会,如何对待法律的确定性?如何界定道德的地位和作用?如何处理道德与法律的关系?如何划分严格司法与自由裁量权的合理界限?特别是在中国这样一个道德大国,我们最终不得不回答,我们法律的问题在哪里?我们法律的衡平道路到底是什么?

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