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论诉讼上抵销

作　者: 孔春潮
导　师: 吴杰
学　校: 西南政法大学
专　业: 诉讼法学
关键词: 诉讼上抵销民事诉讼抵销溯及力主义既判力诉讼系属行使和审判上诉
分类号: D925.1
类　型: 硕士论文
年　份: 2008年
下　载: 112次
引　用: 1次
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内容摘要

在我国当前市场经济不断发展,交易相互性大量存在的大背景下,抵销的功能和价值日益显现并为人们所认同。在大陆法系德国支系国家民事立法中,抵销是一个重要制度,我国《合同法》也规定了抵销制度。诉讼上抵销,作为当事人行使抵销权的重要方式,是实现抵销的功能和价值、保障当事人合法权益的重要途径,具有不可替代的价值和意义。但是,我国民事程序法对诉讼上抵销的规定仍是空白,司法实践中诉讼上抵销也处于被限制甚至被否定的境地。因此,实践的迫切需求和制度供给的巨大断裂使得我国完善诉讼上抵销制度成为必要。本文坚持“实体法与程序法二元论”,通过对大陆法系德国支系诉讼上抵销制度全面深入的研究,考察了诉讼上抵销问题的根源,分析了我国诉讼上抵销的现状、存在的问题及立法上的不足,并对我国诉讼上抵销的完善提出了自己的见解,以期对我国诉讼上抵销制度的完善有所裨益。文章由五部分组成,正文三万余字。第一部分为诉讼上抵销的一般考察。首先,明确了抵销的含义和功能。其次,对诉讼上抵销的含义、类型和价值进行了充分的考察和分析。1.从“实体法与程序法二元论”出发,把“民事诉讼”理解为受民事实体法和民事程序法双重规制的,联结、检验和发展民事实体法与民事程序法的动态框架。进而把诉讼上抵销界定为:在民事诉讼中,一方当事人向法院提出的以其对对方当事人所享有的债权作为抵销债权,来抵销对方当事人针对自己的诉讼请求的行为。2.诉讼上抵销可分为诉讼上直接抵销和诉讼上预备抵销。3.诉讼上抵销的价值在于衔接实体法和程序法、充分发挥抵销的功能、保障诉讼公正、提高诉讼效率。与反诉相比,诉讼上抵销具有独立的功能和价值。诉讼上抵销和反诉是两种不可相互替代的法律制度。第二部分探讨诉讼上抵销问题的根源。诉讼上抵销,牵涉民事实体法与民事程序法,是民事诉讼理论上和实务上一个十分复杂、存在诸多争议的制度。在本部分,从“实体法与程序法二元论”出发,把民事实体法纳入研究范畴,在民事诉讼中来考察和追问诉讼上抵销,我们发现民事实体法对抵销的规定正是导致诉讼上抵销问题的症结所在。民事实体法把抵销权规定为一种私力救济性的权利是诉讼上抵销问题的根源。抵销之私力救济性与诉讼之公力救济性的内在紧张和矛盾是诉讼上抵销陷入“精神分裂”的境地。在当前大陆法系德国支系,抵销的私力救济性突出体现在抵销行为的形式和效力规则——抵销溯及力主义,而抵销溯及力主义存在难以克服的不足和缺陷。因此,要根本解决诉讼上抵销问题,就必须去除抵销之私力救济性,就必须摒弃抵销溯及力主义,确立新的抵销行为的形式和效力规则。第三部分分析诉讼上抵销的三个基本问题。该部分从“实体法与程序法二元论”出发,依据新的抵销行为的形式和效力规则,探讨了诉讼上抵销的性质、诉讼上抵销的既判力和诉讼上抵销与诉讼系属。1.诉讼上抵销的性质是诉讼上抵销的核心问题,不同的性质定位是造成诉讼上抵销诸多争议和难题的直接原因。笔者提出“新诉讼行为说”,主张:诉讼上抵销是兼具实体法和程序法双重性质的诉讼行为;诉讼上抵销的要件必须同时兼具实体法和程序法的双重要件;诉讼上抵销须经法院的审查认定,自判决生效后发生效力。2.诉讼上抵销例外地被立法规定具有既判力引发了其他诸多问题。因此,明确诉讼上抵销的既判力对解决诉讼上抵销诸多问题多有助益。诉讼上主张抵销,抵销债权成立与否经实质裁判,以主张抵销数额为限,有既判力。诉讼上抵销原则应受既判力遮断,但权利人能够证明其在言辞辩论终结前未意识到抵销条件已经成就的除外。3.诉讼上抵销例外受既判力拘束,一般也应当例外规定其发生诉讼系属的效果,受一事不再理的拘束。但很少见的抗辩并存型例外不产生诉讼系属效果,不违反禁止重复起诉原则。第四部分考察我国诉讼上抵销的现状、问题及立法不足。本部分首先从一个有关诉讼上抵销的真实案例切入,结合我国最高人民法院对于诉讼上抵销的一般态度及我国民事司法实践中一般做法,揭示我国诉讼上抵销被限制甚至被否定的现状。而错误的认识、审理期限的压力、法律法规不健全、对案件数量、诉讼费用和诉讼效率的追求是我国法院限制甚至否定诉讼上抵销的原因。我国法院限制甚至否定诉讼上抵销的弊害严重,这侵害了当事人的实体权利和程序权利,增加诉讼成本,不符合诉讼效率原则。对诉讼上抵销,我国民事立法存在诸多不足。民事实体法对抵销的效力规则没有明确的规定,而我国民法学界则不加反思地继受大陆法系德国支系主流观点——抵销溯及力主义,并影响了立法;我国现行民事程序法对诉讼上抵销的规定还是空白。第五部分论述我国诉讼上抵销的完善。1.民事实体法应确立新的抵销行为的形式和效力规则:抵销以意思表示向对方主张,抵销可在诉讼外也可在诉讼上行使。若当事人在诉讼外行使且无争议,抵销应当在主张之时(而非溯及至抵销适状之时)生效;若当事人在诉讼中主张抵销,抵销自判决生效后发生效力。2.民事程序法中应确立和完善诉讼上抵销的既判力、诉讼系属、行使、审判和上诉等相关制度,明确诉讼上抵销和反诉并行不悖的关系,赋予当事人程序选择权。3.我国应该深化司法体制改革,建立科学合理的法官业绩考核体制和法院经费保障机制,改变法院对诉讼上抵销限制甚至否定的态度,尊重当事人程序选择权,使对于诉讼上抵销的立法规定能够得到法院的切实遵循,从而充分发挥诉讼上抵销的功能和价值。

全文目录

内容摘要  3-6
Abstract  6-12
引言  12-14
一、诉讼上抵销的一般考察  14-20
  (一) 抵销  14-15
    1. 抵销的含义  14
    2. 抵销的功能  14-15
  (二) 诉讼上抵销  15-20
    1. 诉讼上抵销的含义  15-17
    2. 诉讼上抵销的类型  17
    3. 诉讼上抵销的价值和意义  17-20
二、诉讼上抵销问题的根源  20-25
  (一) 诉讼上抵销问题的复杂性  20
  (二) 诉讼上抵销问题的根源——抵销的私力救济性  20-25
三、诉讼上抵销的基本问题  25-36
  (一) 诉讼上抵销的性质  25-27
  (二) 诉讼上抵销的既判力  27-33
    1. 诉讼上抵销与既判力客观范围  28-30
    2. 诉讼上抵销与既判力时间范围  30-33
    3. 对诉讼上抵销的既判力的两点说明  33
  (三) 诉讼上抵销与诉讼系属(禁止重复起诉)  33-36
四、我国诉讼上抵销的现状、问题及立法不足  36-42
  (一) 我国诉讼上抵销的现状和问题  36-40
    1. 一个有关诉讼上抵销的真实案例  36-37
    2. 我国诉讼上抵销的现状——被限制和被否定  37-38
    3. 我国法院限制和否定诉讼上抵销的原因  38-39
    4. 我国法院限制和否定诉讼上抵销所引发的问题  39-40
  (二) 我国民事立法的不足  40-42
    1. 我国民事实体法的欠缺  40
    2. 我国民事程序法的滞后  40-42
五、我国诉讼上抵销的完善  42-56
  (一) 民事实体法  42
  (二) 民事程序法  42-55
    1. 诉讼上抵销的既判力  43
    2. 诉讼上抵销与诉讼系属  43
    3. 诉讼上抵销的行使和审判  43-51
    4. 诉讼上抵销与上诉  51-55
  (三) 司法体制  55-56
结论  56-57
参考文献  57-60

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