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博彩的变异：犯罪类型与刑法规制

作　者: 梁恒
导　师: 张凌
学　校: 中国政法大学
专　业: 刑法学
关键词: 博彩 私彩 六合彩 非法经营罪 赌博罪 诈骗罪
分类号: D924.3
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要


彩票的巨大收益性决定了它的垄断性,须严格控制方能造福于民。一旦控制不力,听任非法主体经营、非法彩票销售,则会出现博彩的变异形式。目前变异的博彩无孔不入、风头正劲,不仅严重冲击了市场经济秩序,更成为吸敛公民个人财物、破坏家庭稳定的“幸福杀手”。刑法是打击博彩犯罪、遏制其蔓延最强有力的手段之一,但无论在理论界还是实务界,对变异博彩的分类、定性问题都鲜有探讨或莫衷一是,甚至司法解释也存在难以自圆其说之处,既损害了司法的权威,又制约了刑法功能的发挥。本文以现象学为载体,以实证学为手段,以规范学为目的,在系统整合传统判例和现有研究的基础上,根据本人的实证调查和数据分析,进行突破传统范式的论证。本文非囿于单一视角,而是采用综合的、着眼于全方面的,并充分考虑变异博彩的运作模式来展开研究,具有鲜明的解决实际问题的意义,力图为相关司法解释的制定或立法提供论证科学、理由充足、操作性强的建议。经过深入考察与细致论证,颠覆了传统中关于博彩犯罪的部分认识,得出结论:在宏观层面上,变异的博彩包括六合彩和私彩两种形式。它们的依托载体、适用规范、生存地域各不相同,使得二者性质迥异。六合彩以大陆地区非法的香港六合彩为载体,适用禁止性法律规范,主要蔓延在中国广大农村地区;私彩以大陆地区合法的公立彩票为载体,适用授权性法律规范,主要生存在中国城市地区尤其是东南沿海各省。这些区别决定了对它们的定性不同。私彩属于未经国家批准而擅自发行、销售的彩票,因此私彩犯罪定性为非法经营罪;六合彩形式上酷似赌博、实则属于诈骗。刑法是行为法,不以被害人认识为中心,不能因为被害人认为六合彩是赌博就将其定性为赌博,而应当在深入分析其行为方式的基础上,将其认定为诈骗罪。除“引言”和“结语”外,全文主体共分五个部分:第一章介绍了博彩的变迁、变异的过程以及司法解释条文间的冲突。文章勾勒了博彩发展的历史轨迹,描述了变异博彩泛滥的现象,并由最高司法机关在同一年制定的司法解释切入,分析了司法解释中关于非法彩票的“赌博罪”和“非法经营罪”的冲突。第二章介绍了变异博彩的犯罪类型。根据对社会中出现的变异博彩的考察,由私彩与六合彩的依托载体不同,前者是合法的公立彩票,后者是大陆非法的香港六合彩,在宏观上将变异的博彩分为“私彩”与“六合彩”两大类,并分别考察了二者的具体类型、游戏规则,在逻辑位阶上认定二者不是包含与被包含的关系,而是并列关系,并进一步讨论了变异博彩的七大危害。第三章从司法解释与解释司法的角度分析了私彩的犯罪定性。首先从反面用排除法分析了“非法经营罪”司法解释不适用于六合彩,其次从正面用定位法分析了私彩应当适用该司法解释,定性为非法经营罪。第四章从诈骗型赌博与赌博型诈骗的角度分析了六合彩的犯罪定性。本章从诈骗型赌博与赌博型诈骗的现象和本质切入,讨论了赌博与诈骗的本质以及如何对两者进行界分;其次从犯罪构成要件的角度论证了六合彩属于“赌博型诈骗”,应当定性为诈骗罪,并探讨了六合彩组织结构中其它人员的定性以及进行多维定性的意义。第五章从综合治理的角度谈了刑法规制的配套措施。从多部门联合作战、丰富文化生活、加强舆论导向、推进公彩改革等角度建立刑法规制的配套措施。

全文目录


摘要  4-8
引言  8-10
第一章 博彩：变迁、变异及司法解释间的冲突  10-15
  第一节 变迁：博彩发展的历史轨迹  10-12
    一、博彩：从起源到勃兴  10
    二、历程：从晚清到当代  10-12
  第二节 变异：“另类”博彩的泛滥  12-13
  第三节 司法解释：无法自圆其说的规定  13-15
    一、司法解释的出台  13-14
    二、司法解释的冲突  14-15
第二章 私彩与六合彩：博彩变异的犯罪类型  15-28
  第一节 传入与嬗变：六合彩的基本类型  15-18
    一、传入：香港六合彩的入侵  15-16
    二、嬗变：地下六合彩的规则  16-18
  第二节 “借身还魂”：私彩的规则考察  18-20
    一、外延：私彩的初步考察  18-19
    二、规则：私彩的进阶考察  19-20
  第三节 “同胞”还是“长幼”：六合彩与私彩的逻辑位阶  20-23
    一、载体角度的论证  21
    二、适用规范的考察  21-22
    三、生存地域的分析  22-23
  第四节 成灾与为祸：变异博彩的七宗罪  23-28
    一、诱惑性极强、欺骗性隐蔽  23-24
    二、破坏力极大、蔓延面极广  24
    三、组织结构稳定、分工配合紧密  24-25
    四、母罪特征明显、附生犯罪密集  25
    五、扰乱出版市场、鼓吹封建迷信  25-26
    六、冲击公彩市场、破坏经济秩序  26-27
    七、助长歪风邪气、腐蚀党员干部  27-28
第三章 司法解释与解释司法：私彩犯罪的刑法定性  28-36
  第一节 排除法：对某司法解释的考察  28-31
    一、彩票：定罪的基点  29-30
    二、未经国家批准：定罪的出发点  30
    三、法益评价：定罪的落脚点  30-31
  第二节 定位法：私彩犯罪的构成要件  31-36
    一、秩序：客体维度的论证  32-33
    二、行为：客观维度的考察  33-34
    三、个体：主体维度的分析  34-36
第四章 诈骗型赌博与赌博型诈骗：六合彩犯罪定性的分水岭  36-51
  第一节 诈骗型赌博与赌博型诈骗的现象与本质  36-40
    一、诈骗型赌博：以司法解释为视角  37-38
    二、赌博型诈骗：以司法活动为视角  38-40
  第二节 六合彩犯罪的构成要件分析  40-46
    一、输赢几何：庄家行为的客观方面  41-44
    二、利皆归我：庄家行为的主观目的  44-45
    三、价值位阶：庄家行为的法益侵害  45-46
  第三节 写单人、码民如何处理？  46-48
  第四节 类型分析、多维定性的意义  48-51
    一、宽严相济，量刑上的罪行适应  48-49
    二、化繁为简，程序上的取证便利  49-50
    三、广为昭示，宣传上的斗争武器  50-51
第五章 综合治理：刑法规制的配套措施  51-55
  第一节 多部门配合，多措施防堵  51-52
  第二节 缩小贫富差距，提高精神生活水平  52-53
  第三节 加强舆论导向，强化宣传教育  53
  第四节 推进公彩改革，让变异博彩无处遁形  53-55
结论  55-57
参考文献  57-63
致谢  63-68
攻读硕士学位期间的学术成果  68-69

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