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属人法连结点的适用比较

作　者: 黄栋梁
导　师: 李双元
学　校: 湖南师范大学
专　业: 国际法学
关键词: 属人法连结点国籍住所惯常居所
分类号: D997
类　型: 博士论文
年　份: 2012年
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内容摘要

在国际私法中,属人法连结点的适用直接关系到涉外民商事法律关系当事人的切身利益,对涉外私法关系起着决定性的作用。因为,在同一涉外民商事法律关系的准据法的确定中,采用不同的属人法标准,即选择不同的连结点,往往会得出不同甚至截然相反的结果；并且,属人法连结点本身在不同国家尚存在不同的认定标准,如住所、惯常居所的确定等。因而,即便对同一涉外民商事法律关系的准据法的确定采用同一属人法连结点,也可能会因认定的不同而得出不一致的结果。此外,属人法各连结点还是判定涉外民商事法律关系和确定国际管辖权的重要依据。可见,属人法连结点在国际私法中具有着十分重要的意义。然而,目前学界对该问题的研究侧重不一,并且尚不够全面和系统,尤其缺乏对属人法连结点确立的原则和具体适用方法的比较研究。另外,对惯常居所的确定标准的讨论也不多。故此,加强对属人法连结点的深入研究无疑是十分重要和必要的。在“国籍”的观念还不占主要地位的时代,住所曾是属人法确立的第一个标准。自13世纪的“法则区别说”起至1804年的《法国民法典》出台前的约600年间,住所一直作为属人法的唯一连结点被使用。然而,1804年《法国民法典》的出台打破了这种独秀一枝的局面,国籍作为连结点首次出现在该法之中,后经意大利政治学家兼法学家孟西尼的倡导,国籍作为属人法连结点在欧洲大陆国家迅速得以确立,是为本国法主义。与此同时,英美等普通法系国家却仍然坚持以住所作为属人法的连结点,是为住所地法主义。自此,两大法系在属人法标准的确立问题上产生了重大分歧。后来,随着经济和社会的发展,越来越多的人走出国门而定居国外,甚至在那儿终其一生而不再归国,这时其与住所地国的联系较国籍国则更为密切。因此,一些大陆法系国家,如瑞士,在属人法连结点的确立上一改先前的本国法主义而往住所靠近。但国籍与住所的冲突毕竟还是阻碍了国际私法的统一化进程。因此,为解决这一问题,在国际社会的努力下,确定属人法的一个新标准,即惯常居所地法便应运而生。其开始主要被用于海牙国际私法会议通过的一系列国际公约中,后也被越来越多的国内立法所采用。自此,确定属人法的标准主要有国籍、住所和惯常居所这么三个连结点,尽管在属人法领域的准据法的确定中也出现有居所和现在(所在)地等连结点。那么,属人法的连结点究应如何确立呢?在将24个国家的相关国内立法及24个国际私法公约作比较研究后,得出结论认为：第一,当前大多数国家在属人法连结点的确立问题上都采取审慎的态度,一般都反对采取单一选择制原则,即不绝对地以国籍、住所或惯常居所中的任何一个作为所有属人事项的准据法确定的唯一或单一连结点；而往往采取的是根据不同情况适用不同方法采用不同连结点的多元选择制原则。第二,在各连结点的具体适用方法上,一般也不采用单一连结点的方法,而采用较多的是以其中的一个连结点为主而予以首选适用,而以其他连结点作为其补充而予以依次适用；或者采用任意选择的方法,将两个或更多的连结点作为并列的连结点予以任意选择适用。第三,至于惯常居所,一般是要么作为国籍或住所的补充连结点被予以依次适用的,要么与国籍、住所等连结点并列而被予以任意选择适用,而较少作为首选连结点或单一连结点被予以适用。因此,可以预测,惯常居所作为连结点在国际私法立法中出现的频率会越来越高,其在国际私法中的地位和作用也会因此而得以不断加强。尽管如此,可以断言,惯常居所在未来相当长的一段时期内不管是在普通法系国家还是在大陆法系国家都不会绝对地取代国籍或住所而成为属人法确立的唯一标准,其主要还是作为一个辅助性的连结点被予以适用的,尤其是在传统的属人法领域。因为,属人法乃附随于人而适用的法律,自应以一定程度的可确定性为考虑因素。然而,惯常居所这个概念目前还没有明确的、统一的定义,因此界定该概念的任务或权力便落在了法官们的身上。而过多的自由裁量权实难平衡法律的稳定性或可预见性与灵活性之间的关系。我国于2010年出台了《涉外民事关系法律适用法》,这是我国第一部关于国际私法的单行立法,对整个国家法律体系的建立具有重要的意义。通过对该法条文的逐一统计和分析发现：该法在属人法连结点的确立上采用的是多元选择制原则,这是非常值得肯定的地方；然而,该法大量使用“经常居所”作为相关事项准据法确定的单一连结点和首选连结点；国籍也多是作为辅助性的连结点而出现的；住所连结点根本没被采用。这种在属人法连结点的确立上无视住所、轻视国籍、过于倚重经常居所的做法实难找到合理的解释；况且,经常居所作为属人法连结点在我国立法中找不到合理的依据,也与国际通行用语不一致；另外,该法在属人法的具体适用方面还存在连结点欠缺等问题。然而,法律的出台总凝聚着不少人的心血,不能一味地责难,研究的目的是为了更好地将之完善。当务之急,便是确定对“经常居所”的概念界定。参照国际上通行的“惯常居所”的概念的确定,主要有两种标准：一种是要求一定程度的定居意图的主观标准；一种是综合分析客观经历和具体环境的客观标准。主观标准容易使其成为像住所概念那样的技术性术语；客观标准强调的是当事人与某一地域的实质联系,这既符合国际私法中的最密切联系原则,也使得惯常居所易于确定,故建议我国司法实践也以此为鉴。

全文目录

摘要  3-6
ABSTRACT  6-15
导论  15-31
  一、研究的背景与意义  15-17
  二、文献综述  17-25
  三、研究的基本思路与方法  25-29
  四、论文研究的主要成果  29-31
第一章属人法连结点的理论概述  31-53
  第一节属人法连结点的概念及意义  31-34
    一、何谓属人法连结点  31-32
    二、属人法连结点的意义  32-34
  第二节属人法连结点的源流  34-46
    一、萌芽阶段  34-38
    二、形成阶段  38-41
    三、住所与国籍相并存阶段  41-43
    四、晚近发展阶段  43-46
  第三节属人法连结点的适用范围  46-49
    一、适用范围的含义  46-47
    二、适用范围的内容  47-49
  第四节属人法连结点的确立原则与方法  49-53
    一、确立的原则  49-50
    二、确立的方法  50-53
第二章国籍连结点的适用  53-94
  第一节国籍的含义  53-60
    一、国籍的概念  53-57
    二、国籍的意义  57-60
  第二节国籍的冲突及其解决  60-70
    一、国籍冲突的概念和原因  60-66
    二、国籍冲突的解决  66-70
  第三节国籍连结点的立法实践  70-94
    一、东亚及东南亚主要国家或地区的实践  70-74
    二、原苏东及东南欧主要国家的实践  74-78
    三、非洲主要国家的实践  78-80
    四、西欧及中欧主要国家的实践  80-85
    五、美洲主要国家的实践  85-86
    六、大洋洲主要国家的实践  86-87
    七、国际私法条约的实践  87-92
    八、国籍连结点立法实践的小结  92-94
第三章住所连结点的适用  94-131
  第一节住所的概念和意义  94-111
    一、住所的概念  94-108
    二、住所的意义  108-111
  第二节住所的冲突及其解决  111-116
    一、住所冲突的概念和原因  111-114
    二、住所冲突的解决  114-116
  第三节住所连结点的立法实践  116-131
    一、东亚及东南亚主要国家或地区的实践  116-118
    二、原苏东及东南欧主要国家的实践  118-122
    三、非洲主要国家的实践  122-123
    四、西欧及中欧主要国家的实践  123-126
    五、美洲主要国家的实践  126-127
    六、大洋洲主要国家的实践  127-128
    七、国际私法条约的实践  128-129
    八、住所连结点立法实践的小结  129-131
第四章惯常居所连结点的适用  131-177
  第一节惯常居所的概念  131-141
    一、惯常居所的由来  131-133
    二、惯常居所的定义  133-141
  第二节惯常居所的确定  141-155
    一、惯常居所确定的概念  141-142
    二、惯常居所确定的标准  142-153
    三、惯常居所的确定标准的思考  153-155
  第三节惯常居所连结点的立法实践  155-177
    一、东亚及东南亚主要国家或地区的实践  155-157
    二、原苏东及东南欧主要国家的实践  157-160
    三、非洲主要国家的实践  160-161
    四、西欧及中欧主要国家的实践  161-167
    五、美洲主要国家的实践  167
    六、大洋洲主要国家的实践  167
    七、国际私法条约的实践  167-174
    八、惯常居所连结点立法实践的小结  174-177
第五章属人法连结点适用的发展趋势及其对我国的启示  177-217
  第一节属人法连结点适用的发展趋势  177-186
    一、适用原则的灵活性  177-179
    二、适用方式的多样性  179-183
    三、适用范围的广阔性  183-186
  第二节属人法连结点在我国的适用  186-198
    一、属人法连结点在旧中国立法中的实践  186-189
    二、属人法连结点在解放后至新法颁布前的立法实践  189-193
    三、属人法连结点在“新法”中的实践  193-198
  第三节我国新法中“经常居所”适用的评析  198-217
    一、起用经常居所连结点的积极意义  198-200
    二、经常居所连结点在具体适用中的几个不足  200-212
    三、完善我国相关规定的几点思考或建议  212-217
结语  217-221
参考文献  221-233
附录(一)  233-235
附录(二)  235-237
附录(三)  237-245
附录(四)  245-246
后记  246-248

属人法连结点的适用比较

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