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法官造法的时机

作　者: 吴皓月
导　师: 孙莉
学　校: 苏州大学
专　业: 法学理论
关键词: 法官造法时机法律解释法律漏洞法律不公
分类号: D926.2
类　型: 硕士论文
年　份: 2012年
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内容摘要

法官造法是源于英美法系的一项制度规则，随着两大法系的日益交融与相互间的取长补短，大陆法系也开始适度沿用法官造法这一规则，如德国行政法中明确出现承认法官造法这一行为的规定。我国虽然在立法上不承认法官造法，但在司法实践中却存在大量事实上造法的情形。法官造法作为一种现实的存在，有其诸多的优越性，也有其难以克服的弊端，因此，对其加以研究有着深刻的现实意义。法官造法是法律应对社会关系流变的必然要求，具有民主正当性，是法律解释的必然结果，也是个案利益衡量的题中之义。法官造法亦有着严格的条件，即法官造法有其时机的要求，主要包括规则选择阶段的法官造法及定案阶段的法官造法。就我国的具体情形而言，立法机关制定法的有效供给不足决定了法官造法的客观存在，裁判依据选择的宽泛灵活为法官提供了造法的空间和机遇，“情理社会”亦给法官造法提供了可能。但应当指出，中国的法官造法即使应予承认，也并非就宜于强行提倡和主张；法官造法须受到严格限制，不得在未具备造法时机的情况下强行造法；即使在具备法官造法时机的情况下，法官亦应尊重规则；同时，作为判例的判决意见应充分说理。

全文目录

中文摘要  4-5
Abstract  5-7
导言  7-9
一、“法官造法”：概念与争议  9-17
  （一）问题的提出——“发现”抑或“创造”？  9-10
  （二）“法官造法”的学界争议  10-12
  （三）法官造法的概念辨析  12-17
二、法官造法：在两大法系之间  17-22
  （一）英美法系中的“法官造法”  17-19
  （二）大陆法系中的“法官造法”  19-22
三、法官造法：正当性及其论证  22-27
  （一）“法官造法”是填补法律漏洞、应对社会关系流变的重要手段  22-23
  （二）“法官造法”的民主正当性  23-24
  （三）“法官造法”是法律解释的必然结果  24-25
  （四）“法官造法”是个案利益衡量的伴生现象  25-27
四、法官造法：时机及其限制  27-41
  （一）“法官造法”之“法”的二元内涵  27-28
  （二）法官造法的时机之理论证成  28-29
  （三）规则选择阶段的“法官造法”  29-36
  （四）定案阶段的“法官造法”——“法律不公”的存在及其校正  36-38
  （五）“法官造法”的限制  38-41
五、“法官造法”在中国：可能、时机与规制  41-46
  （一）中国的“法官造法”：现实条件和生存空间  41-43
  （二）中国的“法官造法”：时机选择及其规制  43-46
六、结语  46-47
参考文献  47-50
在读期间发表的学术论文和研究成果  50-51
致谢  51-52

法官造法的时机

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