学位论文 > 优秀研究生学位论文题录展示

独立担保法律制度研究

作　者: 李燕
导　师: 赵万一
学　校: 西南政法大学
专　业: 民商法学
关键词: 独立担保法律制度见索即付保函基础合同国际商会备用信用证国际交易《跟单信用证统一惯例》担保人国际规则
分类号: D913
类　型: 博士论文
年　份: 2004年
下　载: 958次
引　用: 9次
阅　读: 论文下载

内容摘要

法律上所称之“独立担保”，在商业实践中惯常称之为“独立保函”，也即“见索即付保函”，因该类保函通常由银行开立，故又称之为“见索即付银行保函”。本文的写作中，几个名词贯通使用。由于独立保函起源于国际商事贸易实践，相关国际规则中又都惯常使用见索即付保函的说法，故本文也大都采用见索即付保函的提法。见索即付银行保函与跟单信用证一样，是银行界与商业界为解决国际商事交易各方的利益冲突，而发展起来的两种国际结算工具，商业惯例中把不可撤销信用证和见索即付保函下产生的权利，视作“手中现金”。传统民商法认为保证合同是从属性的合同，附属于基础合同或主合同，基础合同或主合同的效力直接决定了保证合同的效力，且保证人只有在主债务人不履行偿付义务时才负有履行之责任。然而在国际交易中，因为现代国际商事交易标的额巨大，期限又长，不同国家的法律制度、经济政治背景以及文化差异都增加了当事人的商业风险，因此他们往往要求交易对方提供一种现成的、快速的、保证能实现的担保权益，以避免和减轻不履行的风险，保障交易的安全和各项义务的顺利进行。基于此，一种新的担保方式诞生于国际交易的实践，即不依附于基础合同的独立担保，担保人的责任不取决于基础合同的履行与否，而取决于债权人的付款要求。故也被形象地称为“凭要求即付的担保”或“见索即付的担保”。它弥补了从属性保证的不足，更符合国际交易的需求。这种独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和第一见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项；银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。独立性保函的特征为：第一，独立于基础交易，不受基础合同的影响。除非有法定的欺诈理由，担保人不得拒绝付款；第二，具有确定性，只要债权人提示了符合要求的单据，银行就应付款；第三，具有快速性，自债权人提示单据之日起，担保人必须在合理时间内付款等。独立性保函在二战后为适应当代国际贸易发展的需要，在银行和商业实践的发展基础上逐步成为国际担保的主流和趋势，这种担保方式，第一，便于债权人直接快速地实现债权；第二，使担保人银行摆脱了产生于基础合同的争议，避免了不当拒付产生的声誉损失。第三，主债务人也可避免因提供抵押而使财产不能有效利用产生的损失，而且银行的担保也提高了其履约信誉。我国从80年代起就开始在国家经济交往中使用独立保函，银行实践中称为对外担保或外汇担保，但是由于我国长期对外经济贸易的严格管理和外汇控制制度，使得我国在此领域的业务开展数量并不显著。而且我国国内立法对此尚付阙如，《担保法》和相应的司法解释是否承认其合法性还存在诸多争议；目前我国还没有加入《联合国独立担保和备用信用证公约》，相关的国际条约也不能作为我国的立法补充；而国际商会规则URDG和信用证领域的UCP500相比，建立时间相对较短，又没有获得世界范围内的普遍适用性，所以我国立法和司法对其并不熟悉。但是随着我国加入WTO后的市场经济的深入发展，独立担保业务的广泛和深入发展必将成为不可抵挡的潮流，因此笔者认为我国理论界和实务界应该对独立保函的相关法律问题引起重视，注意在理念上和业务操作中与相应的国际商事规则接轨并保持一致，融入整个国际市场经济中。笔者认为随着我国经济的世界化，此项业务对增强我国企业对外经济的世界竞争力，和推动我国市场经济的发展活力，显现出了其重要地位，因此对该课题的深入研究也就产生了相应的紧迫性和现实性。鉴于笔者在独立保函的欧洲发源地—英国学习和工作的机会，笔者就此论题请教了国际商会的有关学者并收集了大量资料，回国后又针对此论题走访了我国主要的专业银行，就此论题进行了实务调研，在此基础上，笔者写下了本文。本文主要分为三篇:理论认识篇、规则操作篇、和现实借鉴篇。在理论认识篇中，笔者首先就独立保函的起源、种类、定义、法律性质、特征、结构和法律渊源傲了详细介绍，尤其将其和容易引起混淆的附属性保证、信用证、备用信用证等做出了理论上的比较分析;其次笔者针对独立保函的三种支付机制:即仅凭要求即付款、凭第三方单据付款、凭法院判决或仲裁裁决付款，做了详细分析和论述，并重点阐述了最为典型的独立保函支付机制—凭要求即付款的法律机制;最后笔者就独立保函当事人:即委托人、担保人、受益人，包括间接四方保函中的指示行和担保行，的权利义务做了详细论述，为我国独立担保制度的构建打下了理论基础。在规则实践篇中，本文对独立担保的相关国际规则，《见索即付保函统一规则》 (URDG)、《跟单信用证统一惯例》(UCP)、《合同担保统一规则》(URCB)、《合约保函统一规则》(URCG)、《国际备用信用证惯例》(ISP98)、《联合国独立担保和备用信用公约》(UNCITRAL CONVENTION)做了比较和分析，并指出了国际商会第 458号出版物《见索即付保函统一规则》(UR此)在最大程度上协调了各方当事人的冲突利益，以及委托

全文目录

引言  13-15
[理论认识篇]:  15-116
  第一章见索即付银行保函的基础问题研究  15-64
    第一节见索即付银行保函起源的认识  15-23
      一、担保的从属性到相对独立性  15-17
      二、独立担保在国际贸易中的实践由来  17-18
      三、有关担保的术语澄清  18-20
      四、备用信用证的产生  20-23
    第二节见索即付保函的实践用途分析  23-24
      一、见索即付银行保函在实际中的运用  23
      二、见索即付银行保函的用途在学理上的解释  23-24
    第三节实践中见索即付保函种类的认识  24-31
      一、为融资性责任提供保障的银行保函  25-26
      二、为非融资性责任提供保障的银行保函  26-30
      三、保函种类的多样性  30-31
    第四节各国对见索即付保函的定义认知  31-34
      一、大陆法系国家对保函定义的认识  31
      二、英美法系国家对保函定义的认识  31-32
      三、国际惯例和国际条约对保函定义的规定  32-33
      四、我国对保函定义的认识  33-34
    第五节见索即付保函法律实质的认识  34-47
      一、见索即付保函定义的三层内涵  34
      二、见索即付保函法律性质的剖析  34-36
      三、见索即付保函的基本特征  36-39
      四、见索即付保函与附属性保证的区别  39-40
      五、见索即付保函与并存的债务承担  40-41
      六、见索即付保函与信用证  41-43
      七、见索即付保函与备用信用证  43-45
      八、见索即付保函书的鉴定标准  45-47
    第六节见索即付保函结构的认识  47-55
      一、基本结构  47-50
      二、以备用信用证作为反担保函  50-51
      三、保函中的保兑银行  51
      四、委托人的赔偿或偿付  51-52
      五、辛迪加保函  52-53
      六、背对背保函  53-54
      七、总结  54-55
    第七节见索即付保函法律渊源的认识  55-64
      一、国际公约  55-56
      二、国际惯例  56-62
      三、国内法  62-63
      四、判例学说  63-64
  第二章见索即付保函的内在机制  64-87
    第一节见索即付保函的支付机制剖析  64-73
      一、第一见索即付的支付机制  64-69
      二、提交第三方证明的支付机制  69-72
      三、提交法院判决或仲裁裁决的支付机制  72-73
    第二节见索即付保函的风险评估  73-82
      一、见索即付保函中当事人之间的风险分配  73-76
      二、第一见索即付保函的风险测算和把握  76-80
      三、第一见索即付保函风险转移的价值公正性  80-82
    第三节见索即付保函中银行的地位和作用  82-87
      一、签发保函--银行的金融服务  82-83
      二、保函的独立性--银行的利益  83-84
      三、保函的条款和条件--银行的利益  84-85
      四、是否接受委托--银行考虑的因素  85-87
  第三章保函当事人之间的法律关系  87-116
    第一节委托人与银行之间的法律关系  87-92
      一、委托人的权利  87-88
      二、委托人的义务  88-90
      三、银行的权利  90
      四、银行的义务  90-91
      五、通知行的法律地位  91-92
    第二节银行与受益人之间的法律关系  92-104
      一、银行的权利  92-97
      二、银行的义务  97-101
      三、受益人的权利  101-104
    第三节指示行和担保行之间的法律关系  104-108
      一、反担保函的认识  104-106
      二、指示行的权利义务  106-107
      三、担保行的权利义务  107-108
    第四节对受益人不当索赔的抗辩机制  108-116
      一、提呈的文件不合格时的不当索赔  108-109
      二、提呈的文件表面上合格时的不当索赔  109-110
      三、对欺诈或滥用权利的认识  110-112
      四、基于欺诈的抗辩机制  112-114
      五、间接保函下不当索赔时的抗辩机制  114-116
[规则实践篇]:  116-198
  第四章见索即付保函的法律实务研究  116-173
    第一节使用URDG的优越性  116-133
      一、 URDG存在的空间  116-117
      二、怎样适用URDG  117-120
      三、 URDG对各方当事人利益的协调  120-121
      四、受益人使用URDG的优越性  121-123
      五、担保人／指示人使用URDG的优越性  123-126
      六、委托人使用URDG的优越性  126-129
      七、 URDG涉及的范围  129-133
    第二节保函的签发  133-138
      一、如何在保函签发时达成有效适用URDG的协议  133-134
      二、委托人和担保人对签发适用URDG的保函应承担的责任  134-136
      三、保函的签发和保函的生效的区别  136-138
    第三节保函有效期内的法律问题  138-142
      一、保函的转让  138-141
      二、保函金额的减少  141-142
    第四节保函的请求支付  142-156
      一、受益人请求支付保函时的义务  142-146
      二、担保人请求支付反担保函时的义务  146-147
      三、担保人或指示人收到索款请求时的义务  147-153
      四、对URDG第20条的分析  153-156
    第五节保函的延期或支付  156-161
      一、受益人提出该请求的原因  156-157
      二、对URDG第26条的分析  157-158
      三、保函延期或支付的具体问题  158-160
      四、延期或支付请求在间接保函中的适用  160
      五、总结  160-161
    第六节保函的终止  161-165
      一、保函因为期限届满而终止  161-163
      二、保函因为解除而终止  163-164
      三、有关保函终止的特别约定  164-165
      四、保函终止后的通知义务  165
    第七节保函的适用法和管辖权  165-170
      一、保函的适用法  165-168
      二、保函的管辖权  168-170
    第八节各方当事人在URDG下的义务  170-173
      一、受益人在URDG下的唯一义务  170
      二、委托人在URDG下的义务  170
      三、担保人在URDG下的义务  170-171
      四、指示人在URDG下的义务  171-172
      五、结论  172-173
  第五章见索即付保函的国际规则及其借鉴意义  173-198
    第一节《见索即付保函统一规则》(URDG)与有关保函的其他规则  173-180
      一、《见索即付保函统一规则》(URDG)与《跟单信用证统一惯例》(UCP)  173-174
      二、《见索即付保函统一规则》(URDG)与《合同担保统一规则》(URCB)  174
      三、《见索即付保函统一规则》(URDG)与《合约保函统一规则》(URCG)  174
      四、《见索即付保函统一规则》(URDG)与《国际备用信用证惯例》(ISP98)  174-178
      五、《见索即付保函统一规则》(URDG)与《联合国独立担保和备用信用公约》(UNCITRAL CONVENTION)  178-180
    第二节见索即付保函的起草规则  180-185
      一、如何起草国际贸易中的见索即付保函及反担保函  180
      二、适用URDG的见索即付保函及反担保函不必陈述的内容  180-182
      三、适用URDG的见索即付保函及反担保函必须陈述的内容  182-184
      四、适用URDG的见索即付保函及反担保函可以选择陈述的内容  184
      五、起草适用URDG的见索即付保函及反担保函的三个黄金规则  184-185
    第三节国际贸易中见索即付保函的常用格式  185-198
      一、 ICC推荐采用的保函示范文本  187-192
      二、 ICC推荐采用的反担保函示范文本  192-197
      三、 ICC推荐采用的具体保函条款  197
      四、我国的情况  197-198
[现实借鉴篇]:  198-214
  第六章我国独立担保制度的构建  198-214
    第一节我国独立担保的立法评述及制度构建  198-208
      一、我国基本法律对独立担保的态度  198-200
      二、我国有关独立担保的部门规章  200-203
      三、我国有关独立担保制度存在的问题  203-204
      四、我国独立担保制度的立法构建  204-208
    第二节银行对独立担保的风险防范  208-214
      一、银行面临的风险来源  208-209
      二、保函开立前审查当事人的资信状况  209-210
      三、斟酌保函的具体条款  210-211
      四、落实反担保措施  211-212
      五、防范汇率风险  212
      六、加强保函的后期管理  212-214
[参考资料]:  214-218
  1 、中文著作类:  214-215
  2 、中文论文及报纸类:  215-216
  3 、英文资料类:  216-217
  4 、国际规则文献  217-218

独立担保法律制度研究

内容摘要

全文目录

相似论文