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离岸信托资料处理的法律分析与建构

作　者: 孙宜府
导　师: 江平
学　校: 中国政法大学
专　业: 民商法学
关键词: 离岸信托资料处理法律分析信托契据受托人受益人信托资产法律根据国际私法实体法与程序法
分类号: D996
类　型: 博士论文
年　份: 2000年
下　载: 359次
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内容摘要

本文是一个理论与实务并重的研究。先分从实体法与程序法两个方向，将传统信托法与国际私法的理论融合，再结合离岸信托实务的经验性资料，论述了离岸信托的法律理论背景。并在此理论基础上，将信托业务切割成“信托资料”的收集、使用、保密与披露四大块，有系统地建立了一个有关离岸信托资料处理的法律理论分析与法律实务架构。全文共分三编，从内容说，第一编是离岸信托基础理论的法律分析，后二编则是实务性的信托法律问题的研究。从研究方法说，前二编是将离岸信托资料处理问题，从宏观角度所做的整体性法律探讨；而第三编则是微观地将信托资料处理问题，加以细微剥析之法律分析。其简要如下：第一编是先从实体法的角度来分析“离岸信托”的基础概念，再从程序法的角度探讨与“国际私法”方面的法律焦点。第二编分析的是信托资料中的“第一资料”——信托契据的本质与形式，又分别以分析信托契据的整体结构及其中常见的个别条款，来提出并说明在制作信托契据时，所应该思考或注意之种种法律焦点问题。第三编作为本文的重心，考察的是信托成立后，信托日常经营的重心——信托资料的处理问题，分别就信托资料的收集、使用、保密与披露四各个角度，所可能发生之诸多法律问题进行研究与分析。各编摘要内容如下：第一编的第一章：是离岸信托制度在实体法方面的概念分析，先从本质、背景、功能和趋势各个角度，分析离岸信托在英美法系国家诞生与盛行的法律背景，再从权利、法律关系、法律行为和财产权机能等各个方向，来探讨离岸信托在大陆法系国家水土不服的根本原因与困难，最后是信托概念的基本法理分析，期能更彰显前二节的分析。第二章：离岸信托的国际认可中国政法大学博士学位论文摘要一海牙信托公约，是有关离岸信托的程序法，有系统地介绍了公约的立场、原则与内容。特别是有关“准据法”的部分，最后结以笔者所发现的问题与建议。第二编的第一章：信托契据的法律分析，是先分析信托契据的性质与概念，再考察信托契据的制作是否为信托成立的必要方式？及要制作一份有效的信托契据所应具备的各种必要条件之探讨。第二章：从信托契据的基本结构，详细讨论各个信托当事人、信托资产的各个适格问题与他们所交织的法律关系。第曰章：锹契据的条款分析，论述的是信托契据中常见的基本条款与特别条款的功能与意义。另外，也强调信托契据的附件：意愿书的功能和内容，最后，结束以我个人写作信托契据的经验与技巧说明。第三编的第一章：先说明信托资料处理问题的法律趋势，又界定了资料处理的责任，乃是受托人的衡平义务。第二章：就资料的收集的方面，先明确了采集资料的责任归属是受托人的责任外，也说明采集资料是的内容要求，并分析了受托人在资料收集的任务中，除了有受托人主动“求知”的义务外，也有被动地“被通知”的义务。另外，也解析了受托人对于信托其他当事人相关之背景资料，所应有的各种风险管理，例如洗钱嫌疑与对第三者责任的承担等。第三章：资料使用的法律界限说明与讨论，特别是当其他信托当事人意图滥用受托人对他的信任时，或当受托人也同时担任另一个信托的受托人时等特殊但可能发生的状况。第四章：资料机密性的法律根据，先分析机密性的法律根据何在，再说明可用以保护信托资料秘密性的法律机制，最后讨论的是破坏资料秘密性的法律责任。第五章：披露资料的法律分析，资料的披露指的是受益人的知权。第一节是先说明受益人知权的发展，传统的到近年的趋势；第二节分别从受益人“知”或“被知会”两方面来探讨受益人知权的法律地位后；第三节是论述当受益人的知权无法行使时，所可依赖的法律途径，例如发现程序的使用。第四节是从资料的内容，来详加讨论受益人的知权被限制之原则，也特别将较易发生争议的“法律意见书”及“公司资料”等，内容具特殊性质的资料列为讨论重点，以明确有关受益人所应有的资料披露权，应否被限制的法律焦点问题。第五节分析的是受托人与受益人之间，有关“知权”该不该被完全保留的战瓣发时，双方的法律立场与法脓益之界定。此分析是分别从构成受益人“知权”障碍的来源，分别探讨来自受益人内部及外部的各种压力。内部问题可能是裁决性受益人自身的资格问题，也可能是怀有恶意的受益人等， ·ZI 论文题目：离岸信托资料处理的法律分析与建构外部压力则有可能是“公权力”，也可能是“私权力＼“公权力”除了包含国内法，也包含外国法及国际法；特别强调的是受托人的最怕一洗钱嫌疑。结论是将本编的重点，浓缩为受托人在处理信托资料问题时，所应注意的数个要点外，笔者另就被普遍认为“不是问题”的问题：受托人与监管人之间的信托资料处理问题，提出说明与建议，以期能更完善本篇论述。

全文目录

中文摘要  2-17
前言  17-25
  背景：与中国有关的地标性案例  17
  一、国内外现状  17-19
    1、东方不亮、西方亮  18
    2、法理的时代性创新  18
    3、 “当务之急”的争议性法律问题  18-19
    4、学术方面的起步  19
  二、论文的实用价值  19-22
    1、知己知彼与国际接轨  19-20
    2、增加灵活性，降低商业成本与风险  20
    3、国企问题的可能解决方案  20-21
    4、提供立法者围堵经验  21
    5、法律人的另一新专业  21-22
  三、论文的理论意义  22-23
  四、论文准备  23
  五、思路与方法  23-25
离岸信托资料处理的法律分析与建构  25-162
  第一编：理论编：信托资料处理的基础  25-65
    第一章：实体法：信托制度的概念分析  25-42
      第一节：信托制度的概念分析  27-32
        一、本质：是责任与利益分离的设计  27-28
        二、背景：是合法地规避法律性设计  28-29
        三、功能：是财产转移与财产管理的设计  29-32
          1、设立方式的灵活  29-30
          2、法律关系的长期规划  30-31
          3、财产的性质有弹性  31
          4、对受益人的保障  31-32
        四、趋势：财产管理功能的强调  32
      第二节：大陆法系承认离岸信托的困难  32-35
        一、困难点  33-34
          1、权利说  33
          2、法律关系  33
          3、法律行为  33
          4、财产权机能  33-34
        二、原因  34-35
      第三节：信托概念的法理分析—确定性  35-42
        一、 “意愿”的确定  35-37
          1、意愿的确实  35-36
          2、意愿的确认  36-37
          3、意愿的正确  37
        二、信托主体的确定  37-40
          1、无法具体定义的  37
          2、无法确定数量的  37-38
          3、无法明确指认的  38
          4、无法确定性质的  38-39
          5、将来的财物  39-40
          6、与成立信托意愿无关的财物  40
        三、信托客体的确定  40-42
          1、固定式的信托（fixed trusts）  41
          2、裁决性的信托（discretionary trusts）  41-42
    第二章：程序法：信托的国际认可—海牙信托公约  42-65
      第一节：背景与发展  44-45
      第二节：公约的基本立场与原则  45-47
        一、基本立场  45-47
          1、尊重每一个成员国的国内法  45-46
          2、尊重国际私法既有的原则  46
          3、应避免因各国国内法的差异引起的争议  46
          4、应避免处理他国国内法律事务的复杂性与不便  46-47
        二、信托的基本性质  47
      第三节：海牙信托公约的结构  47-50
        一、公约的适用范围  47-48
        二、认可的裁量权  48-49
        三、认可的方式  49
        四、认可的程度  49
        五、认可的时间追朔力  49-50
        六、认可的地域限制  50
      第四节：海牙公约的内容  50-54
        一、信托的生效条件  50-54
          1、信托行为的方式  51
          2、信托资产是否有效地转移  51-54
            A、形式要件  52-53
            B、实质要件  53-54
      第五节：有关“法律适用”的法律分析  54-60
        一、适用法律的选择是否有效？  54-55
        二、准据法的调整范围  55-56
        三、准据法的产生  56-59
          1、自由主观选定准据法  56
          2、客观推定准据法  56-58
          3、分割及选择准据法的权利  58
          4、随时更换准据法的权利  58
          5、实务要点  58-59
        四、选择准据法的限制  59-60
          1、信托履行地法（law of administration）  59-60
          2、管辖法院地法（Law of the forum）  60
          3、公序良俗  60
      第六节：我的问题及我见  60-65
        一、我的问题  61-63
          1、多于一个的经常居住地或住所时  61-62
          2、在不同时期拥有不同住所的  62-63
          3、四个最密切联系原则的确定  63
        二、我的建议  63-65
  第二编：信托契据的法律分析与建构  65-96
    第一章：信托契据的法律分析  65-70
      第一节：信托契据的本质  66-68
        一、信托契据，是法律环境的提供者  66-67
        二、信托契据，是“契约”？或“宣言”？  67-68
      第二节：信托契据的形成  68-70
        一、信托契据是否是信托成立的必要条件？  68
        二、信托契据的形式条件：公示或登记？  68-70
    第二章：信托契据的基本结构  70-82
      第一节：离岸信托的当事人  71-79
        一、信托创立人  71-72
          1、适格  71-72
        二、受托人  72-73
          1、适格  72
          2、受托人与信托创立人的关系  72-73
            A、信托创立人可否自任受托？  72-73
            B、可否不指定受托人？  73
            C、更换受托人的权力  73
        三、受益人  73-75
          1、适格  73-74
          2、信托创立人与受益人的关系  74-75
            A、受益人从缺时  74-75
            B、信托创立人或受托人可否也为受益人？  75
        四、信托的监管人（protector）  75-79
          1、适格  75
          2、监管人的设立之必要性  75-76
          3、监管人的地位  76-79
            A、监管人的权力与义务  76-77
            B、解任及再选任  77-78
            C、监管人更换受托人的权利  78-79
      第二节：信托资产  79-80
      第三节：信托的目的与性质  80-82
        一、信托目的  80
        二、信托的性质  80-82
    第三章：信托契据的条款分析  82-96
      第一节：信托契据的基本条款  83-85
        一、适用法律条款  83
        二、生效时间条  83-85
      第二节：信托契据的特别条款  85-91
        一、反威胁条款（anti—duress clause）  85-87
        二、飞行条款（flight clause）  87-89
        三、盲人条款（blind trust provision）  89
        四、免责条款  89-91
          1、免责条款的内容  89-90
          2、免责条款的形式  90-91
      第三节：信托契据的附件：意愿书  91-93
        一、性质：非正式的文件  91-92
        二、意愿书的重点内容  92-93
          1、监管人的权限  92
          2、保密要求  92-93
      第四节：信托契据的写作经验谈  93-96
        一、词汇定义清楚  93
        二、执行方法的明确  93-94
        三、形式要求  94
        四、见证人  94
        五、避免不必要的内容  94-96
  第三编：信托资料处理的法律分析与建构  96-162
    第一章：信托资料处理的法律分析  96-100
      第一节：信托资料处理的法律趋势  97-98
      第二节：衡平义务说  98-100
    第二章：资料收集的法律责任  100-119
      第一节：采集资料的责任归属  102-104
      第二节：采集资料的内容要求  104-107
        一、信托资料的分类与来源  104-105
          1、信托创立人的资料  104
          2、受益人的资料  104-105
          3、信托内部资料  105
          4、外部资料  105
        二、信托资料是否足够？  105-107
          1、处分条款  105-107
          2、管理条款  107
      第三节：被通知的义务  107-114
        一、外部法律焦点问题的产生  107-108
        二、外部法律焦点问题的内容  108-114
          1、对中介人的依赖（Reliance）  108-109
          2、受托人授权的其他管理人士  109-112
            A、监督责任的产生  109
            B、监督责任的内容  109-110
            C、监督的态度  110
            D、监督的方法  110-111
            E、来金条款（Lucking Clause）  111-112
              a、内容  111
              b、形式  111
              c、有效性  111-112
              d、背景原因的重要性  112
          3、其他新任受托人  112-114
      第四节：背景资料的风险管理  114-119
        一、法律构定性信托的产生  114-115
        二、洗钱等罪行的参与  115-116
        三、违反信托法？抑或刑法？  116
        四、应如何避免对第三者承担责任的危险？  116-119
          1、信托创立人是否是信托资产的所有人，而无第三者的业权？  117
          2、信托创立人是否有完全的行为能力？  117
          3、信托创立人是否有破产的迹象？他是否企图逃避债主？  117-118
          4、信托创立人成立信托的原因与目的都合法吗？  118-119
    第三章：资料的使用的法律界限  119-122
      第一节：也是另一个信托的受托人时  120-121
      第二节：其他信托当事人，可能滥用信任  121-122
    第四章：资料的机密性的法律根据  122-128
      第一节：机密性的法律根据  123-125
        一、为信托责任而保密！  123-124
        二、保密法规  124-125
      第二节：法律机制  125-126
        一、保密协定  125-126
        二、明确的条款（Express Provisions）  126
      第三节：保护秘密的法律责任  126-127
      第四节：结论  127-128
    第五章：资料的披露——受益人“知”的权利  128-153
      第一节：受益人“知”或“被知会”的法律地位  130-133
        一、受托人有知会的义务说  130-131
        二、延迟知会的理由  131-132
        三、知会的程度  132-133
      第二节：受益人“知”的法律途径  133-134
        一、一般途径：受托人为两个主人服务的原则  133
        二、法律途径：发现程序  133-134
      第三节：受益人“知”的内容  134-138
        一、受益人知权的发展  134-136
          1、传统的说法：有限制说  134-135
          2、近年的发展：无限制说  135
          3、我的意见  135-136
        二、受益人被限制知权的分类  136-138
          1、受托人应“可”拒绝受益人的文件  136-137
          2、受托人绝对不应对受益人公开的资料  137
          3、受托人可随时向受益人披露的文件  137-138
        三、受益人的知权应否被限制的判断原则  138
          1、无关联  138
          2、保密  138
          3、损害  138
          4、受托人无权公布的资料  138
      第四节：常有争议的焦点文件  138-143
        一、法律意见书  139-142
          1、理论：受益人的权利说  139-140
          2、实务：有限制的权利说  140
          3、争议的原因：受托人的私隐权  140-142
            A、法律赋予的基本权利  140-141
            B、公司难分明  141
            C、判断的方法：律师的负责对象  141-142
              （a）、受益人  142
              （b）、受托人  142
              （c）、信托本身  142
        二、公司资料  142-143
      第五节：受益人“知”权的障碍  143-148
        一、裁决性受益人  144-145
          1、是否为完全符合受益人的资格要求？  144-145
          2、我的问题  145
        二、有恶意的受益人  145-146
        三、明确的条款（Express Provisions）  146-147
        四、法律的障碍  147-148
      第六节：资料披露的外部压力：法律强制力（Compulsion by Law）  148-153
        一、国内法的直接强制力  148-149
        二、国外法的直接强制力  149-150
          1、受托人的为难  149-150
          2、可能的解决方法  150
        三、外国法的间接强制力  150-152
        四、受托人的最怕：洗钱嫌疑（Money—Laundering）  152-153
    第六章：结论  153-162
      一、受托人与信托资料处理  154
      二、我的发现与建议  154-162

离岸信托资料处理的法律分析与建构

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