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期待可能性适用探究

作　者: 何成
导　师: 陈忠林
学　校: 西南政法大学
专　业: 刑法学
关键词: 期待可能性期待可能性理论价值要件期待可能性事由事实要件成立要件判断基准国家标准刑法理论行为人
分类号: D914
类　型: 硕士论文
年　份: 2004年
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内容摘要

“常识、常理、常情”告诉我们：一切规则不能强人所难，否则，不但人性被践踏，而且规则被破坏。以此为法理基础的期待可能性理论，正以它“法不强人所难”之精神和深切关怀脆弱人性之品格，感召着人们对其深深地思考。笔者立足于借鉴观，于本文侧重于司法实务层面，着重探究与期待可能性适用相关的四个问题：关于期待可能性内涵，既是一个最基础问题，也是一个最主要问题，对其不同解读，会严重地影响到期待可能性适用范围、法律地位等。从外延维度观之，有其广义和狭义之分，笔者从期待可能性理论起源演进、理论机能及其实质论之，期待可能性之本来内涵应为狭义之意，即指“从行为时外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性”。任何事物都有其内在结构要素及其要素构架，期待可能性也不例外，而目前鲜有人对其探究。笔者通过洞察期待可能性沿革、内涵，提出了期待可能性成立要件二元论，即期待可能性成立要件为：客观事实要件和规范价值要件，前者指客观异常情形，后者指刑法可宽宥性，因为，纵然产生期待可能性的前提为客观异常情形，但并非所有客观异常情形都能导致期待可能性问题，还需通过规范的价值判断，考究是否值得刑法宽宥。对任何事物评判和适用，总得依据一个既定标准。目前，关于期待可能性适用标准有：国家标准说、行为人标准说、平均人标准说及其折衷说之争，笔者打破关于期待可能性标准的这种既定思维模式，提出二维标准说：首先，是关于期待可能性成立的自身标准，即事实要件和价值要件的认定标准，认为期待可能性价值要件的判断标准有三个：法益衡量标准、社会效果标准和“常识、常理、常情”这个终极标准。其次，是关于期待可能性的判断基准，即以什么为参照物?站在谁的立场上?来判断期待可能性问题，笔者认为目前所谓的国家标准说或行为人标准说，只是期待可能性的判断基准而不是标准，纵然如此，笔者也反对这些基准说，认为应从期待可能性成立要件出发，去寻找期待可能性的判断立场，于是提出了“分层双标准说”，主张：成立期待可能性的事实要件判断适用“一般人标准说”，成立期待可能性的价值要件判断适用“国家标准说”。另外，阻碍我国引进期待可能性理论的一个最大障碍，就是关于期待可能性理论的法律地位问题，笔者认为，根据我国与大陆法系于宏观上的刑法理论体系、犯罪成立模式和微观上的一些刑法概念截然不同，立足于我国刑法现状，提出了‘份而治之”引进法，主张:不宜将期待可能性理论作为一个整体引进置于我国某个刑法领域，而应去其形引其魂，采用“分而治之法”，将所谓超法规的期待可能性事由直接纳入我国刑法第13条‘胆书”事由，即将期待可能性有无问题转换为我国现存法律规定，使刑法第13条但书可以成为丧失期待可能性时行为不成立犯罪的法律依据;将规范中的期待可能性事由直接消化在我国绷于相关刑法规范和刑法理论中，如转换为胁从犯、不作为犯(作为的可能性)、疏忽大意过失犯(应当预见的可能性)等，可直接作为司法依据。

全文目录

第一章期待可能性概述  8-15
  第一节期待可能性理论沿革  8-12
    一、思想渊源  8-9
    二、理论沿革  9-12
      1 、起源与完成  9-11
      2 、发展与现状  11-12
  第二节期待可能性内涵  12-15
第二章期待可能性成立要件  15-29
  第一节客观事实要件  15-25
    一、内涵外延  15-16
    二、考量因素  16-25
      (一) 利益因素  16-19
      (二) 行为因素  19-23
      (三) 具体性因素  23
      (四) 因果关系因素  23-25
  第二节规范价值要件  25-29
第三章期待可能性判断标准  29-61
  第一节期待可能性的价值判断  30-53
    一、法益衡量标准  30-39
    二、社会效果标准  39-45
    三、常识、常理、常情标准  45-53
  第二节期待可能性的判断基准  53-61
    一、学说观点  54-55
    二、我之管见:分层双标准说  55-61
第四章期待可能性理论的地位  61-76
  第一节期待可能性理论在大陆法系刑法学体系中的地位  61-67
    一、学说观点  61-62
    二、学说评析  62-67
  第二节期待可能性理论在我国刑法学体系中的地位  67-76
    一、学说观点  67-68
    二、我之管见:分而治之说  68-76
参考书目  76-77

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