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跨国资产证券化中资产转让的法律问题研究

作　者: 易举
导　师: 谈李荣
学　校: 西南财经大学
专　业: 国际法
关键词: 跨国资产证券化资产转让真实出售法律规制
分类号: D996.2
类　型: 硕士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

跨国资产证券化是近30多年来最有影响的金融创新之一,在国际金融市场上扮演着越来越重要的角色。但对于这个热门的词汇,理论界和实务界迄今为止没有统一的定义。要理解跨国资产证券化,首先应解释资产证券化。在理论界,学者们从不同的角度给资产证券化以不同的定义,但一个好的定义不仅应当包含资产证券化的必要要素,关键还能使我们将资产证券化与其他融资方式区分开来。笔者将给出学者中较好的定义。资产证券化由于其自身特性很难在理论上确定一个精确的范围,学术探讨固然可以各抒己见,但立法中必须以法律条文的形式明确其调整对象。笔者列举了美国、韩国及我国台湾地区的立法模式——通过在每一部法规中分别对该法所规范的“资产证券化”进行界定来确定该法的调整范围。这样的立法模式克服了概念缺失所带来的不确定性,对我国非常具有借鉴意义。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会也确实接受了这种立法模式,在自己的规章里给资产证券化以定义。但综合来看,不同法规中所确定的证券化业务种类还缺乏必要的逻辑统一性。这一现象与我国尚处于证券化试点阶段以及分业监管的格局息息相关。相对于资产证券化而言,对“跨国”的理解要容易得多。笔者认为,跨国资产证券化的“跨国”性与一般涉外民事行为的“涉外”性并无实质区别。跨国资产证券化是一个经济过程,如何从法律上认识它?笔者认为,跨国资产证券化是一个涉及多法律部门的系统工程,其法律实质应当从民事权利证券化、债权转让制度、担保制度三方面加以探讨。同时,笔者将通过具体的案例和图表,解释跨国资产证券化的交易结构和过程。论文的第二部分将讨论跨国资产证券化资产转让的制度内涵和法律性质。跨国资产证券化的核心内容是风险隔离——证券化资产与该笔资产的持有者隔离、分割。资产转让正式为了这一目的存在。笔者认为,SPV是作为一个组织构架去承载资本融资的过程,而合理的制度设计,才是跨国资产证券化融资目的圆满实现的根本保障。要正确的认识资产转让,首先应当理清资产转让中涉及的发起人、SPV、债务人的法律关系。1、发起人和SPV。可能存在买卖和信托两种法律关系,而本文就信托关系不讨论。发起人应当向SPV承当瑕疵担保义务。2、SPV与债务人。SPV对债务人享有请求权和受领权,对资产享有处分权并取得相应的从权利。而债务人对发起人享有的抗辩权和抵消权对SPV依然有效。资产转让的性质一直是学术界、理论界争论的焦点。本文采纳真实出售的观点,笔者将从以下几个方面论述。1、资产证券化诞生时,美国破产法上的自动冻结制度使担保权人担保权的实现受到一定的限制,而担保财产属于破产财产的规定使担保不可能实现风险隔离。2、根据我国《破产法》28条,担保财产不属于破产财产,但是超额担保部分属于破产财产。有学者提出让与担保制度可以解决超额担保的问题。笔者认为,让与担保制度中所有权的归属一直存在争议,如果所有权归担保权人,那已经符合了实卖法律关系的构成要件,如果所有权归担保人,那发起人依然与资产保持着千丝万缕的关系,无法实现风险隔离。3、担保具有从属性,也就是说如果发起人与SPV之间的转让行为是担保关系,那他们之间一定还有主债务关系的存在。事实上,发起人和SPV之间只有资产转让一个法律关系的存在。4、如果承认发起人与SPV之间是让与担保,则当发起人经营不善时,应将有关资产的所有权确定完全地转交给SPV。但事实是,一旦证券化资产的经营出现风险,必然的保障措施就是将证券化资产予以拍卖等变现赔偿给投资者,SPV不能任意处理资产。5、分析我国现行法律。如果资产转让是担保融资的话,参与主体将受到严格限制,因为我国企业之间不得相互融资。《境内机构对外担保管理办法》第2条和第4条也没有承认境内机构就自己的融资项目对外担保的合法性。6、发起人参与跨国资产证券化还有财务上的考虑,资产转让按出售处理,可以将资产移出负债表,改善发起人的资产结构,实现表外融资。所以笔者认为,拟被证券化的资产应当真实出售,真实出售就是附条件的买卖行为。本文的第三部分就资产转让的认定标准展开讨论。关于资产转让的认定标准,世界上有两种立法模式——形式主义和实质主义立法。笔者支持实质主义立法,本文也将重点分析实质主义立法的代表——美国资产转让的认定标准。1、会计上的认定标准。会计一直试图揭示交易的实质,与法律的形式追求是不一致的,所以会计一直努力着对“出售”有独立的标准。其标准的核心是控制权,关于控制权的判断经历了从SFAS77到SFAS125再到SFAS140的变化。SFAS140从以下三方面判断控制权：首先,转让的资产必须是“独立”。其次,受让人可以自由抵押或交换资产,没有其它条件限制受让人的行为,受让人也不能向出让人提供额外的好处。最后,出让人不能通过任何协议保持对资产的有效控制,包括回购、赎回资产或允许单方面收回特定资产。另外,即使交易满足上述标准,没有充分的信息披露也将违反会计准则。2、法律的规定。《统一商法典》并没有告诉我们如何区分出售和抵押。2001年的《破产改革法》诞生了史上最著名的“安全港”立法,也就是说只要发起人书面说明是出售,那就认定为出售。这样的规定带来了臭名昭著的安然事件。2002年,该条款撤销,至今没有相关条款再出台。3、法律把难题留给了法院。笔者将通过几个案例说明两个问题：首先,法院在选择法律适用时存在疑问；第二,也是最关键的,法院没有统一的认定标准,有的关注交易的实质,有的采用形式的办法。在这样的法律环境,预测任何特定的法院如何评估某一交易都是不容易的。4、美国证券交易委员会是一个经常被人忽视的主体,其实在证券化的交易中,它作为监管机构,态度非常重要。美国证券交易委员会一直努力着在法院之前找到最终的解决办法。在美国证券交易委员会的执法行动中,常常引用通用会计准则,可其对通用会计准则的解释却违背了会计准则。美国证券交易委员会认为,企业破产前,投资大众都更加关心企业的命运,资产由谁控制不是问题。相反,承担风险的义务暗含着大问题。所以,美国证券交易委员会把追索权作为判断真实出售的核心。笔者也将列举三个案例,加以证明。应当说,美国对资产转让的认定标准从实质主义走向形式主义又回到了实质主义的立场上,但是各方对实质主义的核心内容存在争议。笔者还将评析资产转让认定标准的国际规则——巴塞尔委员会的文件。巴塞尔委员会也是实质主义的支持者。我国关于资产转让的法律标准,目前还是空白,既无立法规定,也没有这方面的判例。但是从财政部制定的会计准则以及财政部和证监会已出台的部门规章可以看出,我国还是站在实质主义的立场上。笔者倍感欣慰,但这种实质主义的态度应当得到效力更高的法律的确认。资产转让通常认为有四种方式,笔者认为具有可操作性的只有债权让与。文章的第四部分就讨论债权让与的法律问题。1、在跨国资产证券化中,资产常常为将来债权,将来债权的转让有没有合法性?传统民法认为,将来债权尚不存在,订约当时不得转移。可当今世界绝大多数国家的立法都已承认了将来债权的可转让性。《联合国国际贸易中应收款转让公约》也承认将来债权的可转让性。我国学界也展开了讨论,但没有形成统一的意见。我国关于《担保法》的司法解释和《中国人民银行应收帐款质押登记办法》已经承认将来债权的可转让性,但适用范围非常狭窄。笔者认为,将来债权可证券化的好处是不言而喻的,它极大丰富了基础资产的选择范围,而且在实践中,将来债权的转让是跨国资产证券化的基础,如果法律对该转让的持模糊态度,这个火爆的金融创新也将失去生命力。2、债权让与要产生对外效力需要履行对债务人的通知义务,这是世界上大多数国家采用的一般通知主义立法。可在证券化交易中,债务人范围之广,数量之大,如何履行通知义务,成为实践中的难题。有学者提出强化债权的二维性,债权也具有绝对权、对世权的性质,债权让与的通知也可以建立类似于物权变动的公示制度来解决。世界上为数不少的国家依据二维性的理论,建立了债权让与的公示制度代替通知。《公约》对通知也有规定,但建立一个世界性的公示制度是不现实的,公示制度的建立还是要依靠各国的国内法。我国在此领域也有新的尝试。3、主债权转让,附属权益自动转移,几乎没有争议。实践中的问题是,受让人(SPV)受让担保权益后,是否还要办理变更登记手续?《公约》将此问题交给《公约》外的法律去解决。各国的立法日益趋向于简化交易手续,降低交易成本,提高交易效率。但在我国,如果不变更登记,会不会面临不得对抗第三人的尴尬?笔者认为,解决这个问题,应当从登记成为抵押权生效或者对抗要件的制度设计之初的动机加以讨论。

全文目录

摘要  4-8
Abstract  8-13
1.导论  13-20
  1.1 选题背景及意义  13-14
  1.2 论文的研究方法  14-15
  1.3 论文的思路  15-16
  1.4 文献综述  16-20
    1.4.1 资产转让的法律性质  16-18
    1.4.2 资产转让的认定标准  18-20
2.跨国资产证券化概述  20-30
  2.1 跨国资产证券化定义的探讨  20-25
    2.1.1 资产证券化的定义  20-24
    2.1.2 跨国资产证券化中"跨国"的法律界定  24-25
  2.2 跨国资产证券化的法律本质  25-28
    2.2.1 跨国资产证券化的实质之一——民事权利证券化  26
    2.2.2 跨国资产证券化的实质之二——债权转让制度  26
    2.2.3 跨国资产证券化的实质之三——担保制度  26-28
  2.3 跨国资产证券化的交易结构——以资产支持证券化(ASSETS BACKEDSECURITIES,ABS)为例  28-30
    2.3.1 跨国资产证券化的交易步骤  28
    2.3.2 跨国资产证券化的交易结构图  28-30
3.跨国资产证券化中资产转让的制度内涵和法律性质  30-41
  3.1 跨国资产证券化中资产转让的制度内涵  30-31
  3.2 跨国资产证券化中资产转让的法律关系  31-35
    3.2.1 资产转让中三方主体的界定  31-32
    3.2.2 发起人与SPV的法律关系  32-33
    3.2.3 SPV与债务人的法律关系  33-35
  3.3 跨国资产证券化中资产转让的法律性质——"真实出售"与"让与担保"之争  35-41
    3.3.1 真实出售、让与担保的概念  35-36
    3.3.2 拟证券化的资产应当真实出售的原因分析  36-41
4. 跨国资产证券化中资产转让的认定标准——实质主义和形式主义的博弈  41-55
  4.1 资产转让认定标准的两种立法理念  41-42
  4.2 实质主义的选择:美国资产转让的认定标准  42-50
    4.2.1 会计法上的认定标准  42-45
    4.2.2 法律的缺失  45-46
    4.2.3 法院难以统一的判决  46-47
    4.2.4 美国证券交易委员会的监管原则  47-49
    4.2.5 对美国资产转让认定标准的评述  49-50
  4.3 资产转让认定标准的国际规则——巴塞尔委员会的文件  50-52
    4.3.1 巴塞尔委员会文件的主要内容  50-51
    4.3.2 巴塞尔委员会文件的积极意义  51-52
  4.4 我国资产转让认定标准的法律问题  52-55
    4.4.1 我国资产转让认定标准的法律缺失  52-53
    4.4.2 我国资产转让认定标准的制度构建  53-55
5.跨国资产证券化中资产转让的方式——债权转让  55-71
  5.1 债权让与中将来债权可转让性的法律问题  55-62
    5.1.1 资产转让中资产的法律属性——将来债权  55-56
    5.1.2 将来债权转让在跨国资产证券化中的广泛运用与传统民法的冲突  56-57
    5.1.3 各国(地区)立法对将来债权可转让性的承认  57-59
    5.1.4 国际公约对将来债权可转让性的承认  59
    5.1.5 对我国将来债权转让制度的分析和完善建议  59-62
  5.2 债权让与中债务人"通知"的法律问题  62-67
    5.2.1 "通知"的传统立法与证券化交易的冲突  62-63
    5.2.2 解决"通知"问题的新思路——建立公示制度  63-65
    5.2.3 国际公约关于债务人"通知"的规定  65-66
    5.2.4 对我国现行法律的分析及完善建议  66-67
  5.3 债权让与中附属担保权益转移的问题  67-71
    5.3.1 附属担保权益的自动转移  67-68
    5.3.2 移转后是否应当登记的法理分析  68-69
    5.3.3 国际公约关于附属担保权利转移的规定  69
    5.3.4 对我国现行法律的分析及完善建议  69-71
参考文献  71-75
后记  75-77
致谢  77-78
在读期间科研成果目录  78-79

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