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独立担保法律问题研究

作　者: 张举胜
导　师: 赵威
学　校: 中国政法大学
专　业: 国际法学
关键词: 独立担保法律问题研究欺诈例外受益人担保银行独立性原则公认的国际惯例付款责任保证合同从属性
分类号: D913
类　型: 硕士论文
年　份: 2003年
下　载: 202次
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内容摘要

无庸置疑，商业社会对担保的需求从来没有像今天这样迫切，即所谓“无担保，无交易”。依旧采用传统从属担保方式已无法满足国际商人们对其交易完全与便利的期待。基于此，商人们在长期的实践中逐渐发展出独立担保。但由于独立担保方式出现较晚，还未形成成熟的并被公认的国际惯例和规则；加之，各国国内法上对独立担保的性质、付款责任等的认识不一，这些都给独立担保的进一步发展造成了障碍。因而对独立担保进行研究,不仅具有理论价值，更具有现实意义。本文除引言和结语外，共分四个部分。第一部分，主要论述了独立担保的一些基本知识。根据传统民商法理论，保证合同的从属性，作为传统担保的根本特征，是当今各国法律的共同设置。但独立担保的显著特点是保证合同与基础合同不再具有从属性保证那样的主从关系。这种新担保方式十分迎合国际商业社会的需要。并被各国司法实践和学者的普遍认可。针对实务中涉及到的独立担保判断上难题，笔者提出了几个判断的参照系。并在探讨了两种基本独立担保结构模式的前提下分析了独立担保项下当事人间的权利义务。其间就一些疑难问题提出了自己的看法。最后，笔者对独立担保项下各方当事人间的利益做了一个评价，指出应客观评价独立担保的作用。第二部分，主要论述了三个问题。首先，笔者重点研究了独立担保的独立性原则。独立担保独立于基础交易的品格，是独立担保最重要最根本的特征。这里从独立担保独立于基础交易及单据交易原则两个角度阐述了独立性原则的表现。并认为独立性中具有一定的从属性。其次，就独立担保的法律性质而言，各国理论界及司法界皆以本国现有法律概念和传统理论为支点，提出有关独立担保法律性质的一系列理论：合同说以及以信用证说和本票说为内容的特殊的商行为说。笔者以为，独立担保既不同于合同、票据等法律制度，也不同于信用证等国际商务惯例，而是自成体系的惯例。最后提出独立担保虽然意在追求效率，但也不乏对公平的关注。第三部分，主要论述了欺诈例外问题。欺诈例外是指如受益人的付款请求属欺诈或滥用权利，担保人即不再受独立性付款义务的约束，可以拒绝受益人的请求，法院也可经当事人的请求，发布禁止付款的命令。欺诈例外是对独立<WP=4>担保独立性的否认。笔者主要借鉴美欧等独立担保业务发达国家的判例，对欺诈例外规则的由来轨迹作了总结：首先，独立性欺诈例外的表现形式；其次，构成欺诈须具备的标准；第一，欺诈的证据必须是明显的和清楚的。第二，对于欺诈，银行必须知情。欺诈主体一般也仅限于受益人。第三，在反担保下，如果有明显证据证明担保银行没有对受益人作出支付或是恶意付款时，反担保行可拒绝付款。第四部分，主要探讨了欺诈例外实务中的银行和法院。担保行须承担下列义务：告知申请人欺诈风险的义务，合理谨慎地审查保函项下规定的和受益人提交的单据，以确定其是否表面一致的义务。已经明知请求是欺诈性时的拒付义务等等。但银行须在保全声誉和因恶意付款的责任之间作出二难选择。而面对申请人申请禁令，法院要求：首先，他要承担很重的举证责任。其次，在申请禁令时，如申请对受益人的禁令，将面对诸多困难。如申请对担保银行的禁令，由于银行是国际交易的中介，因而法院一直倾向于保护银行的利益，禁令申请很难成功。最后，笔者认为，对于独立担保下的禁令申请，法院只有在极端个别的情况下，法院才会干预银行所承担的不可撤销的付款责任。结语中，建议我国及时加入《联合国独立担保与备用信用证公约》，并以该《公约》为法律框架建立和完善我们自己的独立担保制度，以推动我国对外担保业务与国际统一担保法的接轨。

全文目录

引言  7-9
第一部分概述  9-22
  一、从传统的从属到今天的独立：一种颠覆  9-11
  二、一般实务中的判断  11-14
  三、独立担保的结构及其项下的权利义务  14-19
    （一）独立担保的结构  14-16
    （二）独立担保项下当事人的权利义务  16-19
  四、独立担保项下利益的比较  19-22
第二部分独立担保的法律原理  22-36
  一、独立担保的本质特征：独立性  22-27
    （一）独立性的表现  22-26
    （二）独立性原则的例外：独立性中的从属性  26-27
  二、独立担保法律性质的法理分析  27-33
    （一）合同说  27-29
    （二）特殊的商行为说  29-33
  三、对独立担保的评价：一把双刃剑  33-36
    （一）独立担保的价值取向  33-34
    （二）买者当心、购者自慎  34-36
第三部分独立担保下的欺诈例外  36-44
  一、欺诈例外的现实  37-38
  二、欺诈的表现形式  38-39
  三、构成欺诈的标准  39-42
    （一）欺诈证明必须充分  39-41
    （二）构成欺诈的其他要求  41-42
  四、反担保情形下的欺诈例外  42-44
第四部分欺诈例外实务中的担保行和法院  44-53
  一、欺诈例外下担保行的对应  44-48
    （一）告知申请人欺诈风险的义务  44-45
    （二）受益人索付时的义务  45-47
    （三）受益人欺诈时的支付与拒付  47-48
  二、法院的临时性措施  48-53
    （一）独立担保下颁布禁令的一般要求  49-50
    （二）临时禁令的主要形式  50-52
    （三）法院对在独立担保下发布禁令的态度  52-53
结语  53-54
参考书目  54-57

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