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法治生成模式论

作　者: 艾明
导　师: 汪太贤：李常青
学　校: 西南政法大学
专　业: 法理学
关键词: 法治生成模式论法治模式现代化运动法治理论文化进化主义英美法系和大陆法系基本分类互动型外生型法治
分类号: D90
类　型: 硕士论文
年　份: 2002年
下　载: 180次
引　用: 2次
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内容摘要

尽管法治理论博大精深，但是如果对其做一个回溯式的本原追问，则其无非立足于回答如下四个基本问题：即法治是什么?为什么要法治?需要什么样的法治?法治如何成为可能?近20年来，中国法学界侧重于对前三个问题展开全面、系统的论述，却有意或无意地忽视了最后一个问题，而如果不对“法治如何成为可能”做出一个较为清晰的说明，则前述的优势论证至多不过是漂亮的“空中楼阁”。基于这种想法，本文主要运用“理想主义的类型学”方法，对法治的生成模式展开了初步、系统的研究，全文分三大部分，计42000余字。在第一部分，笔者主要致力于一些基础性奠基工作。首先将内涵丰富的法治概念限定为一种制度，因为在笔者看来，只有将法治限定在制度的层面，才有可能将“法治如何成为可能”这样一个实践性问题探讨下去，换句话说，此时法治的生成问题相应地转化为制度的源起和发展问题，经过这样的一个转换，虚无缥缈的法治才有了较为清晰的叙述路径。此外，在这一部分，笔者通过对比的方式，界分了法治生成模式和法治模式的区别，厘清了学术界此前在使用“模式”一词时的混乱思维。第二部分，笔者首先对流行的法治生成类型说做出理论上的质疑，指出目前的法治生成理论建立的主要理论前提是现代化理论，根据这一理论，法治生成的模式在全球范围内被划分为内生型法治和外生型法治，此种分类隐含着这样一个判断，即将法治的生成视为现代化运动的一个组成部分，是现代化运动催生了法治，而不是相反。这种分类观不仅人为地缩短了法治生成的时间段，限制了学者深入研究的视野，而且还将哈耶克严格区分的两种秩序(规则系统和依据规则系统生成的行动结构)混为一谈。由于存在上述缺陷，笔者转而从制度发生学的角度，将法治生成类型划分为：原创性质的法治和摹仿性质的法治。在原创性质的法治内部，笔者将以往被有些学者视为基本分类的经验型法治和构建型法治统一于其下，因为在笔者看来，这两类法治生成模式具备一个共同的本质特征，即作为法治生成的社会基础是依据“文化进化主义”自然演进，互动形成的，如果将其作为基本分类，容易将经验型法治和构建型法治的区别视为英美法系和大陆法系的区别。其后，笔者进一步对两种基本的法治生成模式作了一些对比，并对法治生成所需的适宜环境作了系统解读，在重述经济基础、政治基础和文化基础作用的同时，指出人性因素也在法治生成过程中发挥了重要作用。第三部分，笔者对当今学术郧于对中国国情问题提出的三种法治生成模式：政府驱动型法治模式、社会驱动型法治模式、政府社会互动型法治模式作了系统介绍和逐一评价，指出政府社会互动型法治模式是较为合适的选择，然而在具体实施这一模式时，需要分阶段、分步骤地进行。

全文目录

一、基础性概念解读  8-17
  （一）法治：多维视角下的透视  8-11
  （二）制度：法治生成的叙述之维  11-14
  （三）必须言说的界限：法治模式与法治生成模式  14-17
二、法治生成理论的反思与重构  17-36
  （一）现代化理论对法治生成类型说影响之检讨  17-20
  （二）法治生成模式的基本界分  20-27
    1、原创性质的法治  20-25
    2、摹仿性质的法治  25-27
  （三）两种法治生成模式的基本对比  27-30
  （四）法治生成的要素解读  30-36
三、中国语境下的法治生成模式分析  36-50
  （一）政府驱动型法治模式  37-42
  （二）社会驱动型法治模式  42-47
  （三）政府社会互动型法治模式  47-50
参考文献  50-52

法治生成模式论

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