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民事权利研究——以民事权利的概念、类型和保护为主线

作　者: 韩强
导　师: 张驰
学　校: 华东政法学院
专　业: 民商法学
关键词: 民事权应有权利类型化权利保护权利概念发现权权利体系自由心证德国民法权利客体
分类号: D913
类　型: 硕士论文
年　份: 2004年
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引　用: 2次
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内容摘要

民事权利是民法学的核心概念。长期以来对权利的定义层出不穷、莫衷一是。厘清权利的概念,并进而确定权利的性质和功能,不仅具有深远的理论意义,也具有重大的现实意义。界定权利的概念,应首先从分析权利的性质入手。关于权利性质,民法学说史上先后出现四种主要学说:意思说、自由说、利益说和法力说。这四种学说均在一定程度上揭示了权利的部分本质属性,但同时又具有难以克服的局限性。权利根本上是高度复杂的法律构造物,单一学说很难全面描述权利的整个属性和面貌,必须采用综合分析的方法,提出立体的权利概念。所谓立体的权利概念,即是从积极和消极两个方面来观察权利。权利从积极方面言之,可以说是自由,即权利人得自由实践其意志。权利从消极方面言<WP=4>之是法力,表现为法律创制权利并予以担保的作用。此处法力与通常将法律理解为支配力不同,而是指拘束力和防御力。正是权利具有拘束力和防御力,法律才能够发挥对权利的担保功能。明确权利的性质是定义权利的第一步。定义权利的第二步是分析权利的功能。通过对各类民事权利的考察,权利应具有三大功能:确认某种资格、划定一定活动的范围、创造取得权利客体的可能性。正因为权利具有三大功能,我们可以将权利理解为民事主体实现特定私法目标的法律工具,即权利不是可有可无的思维手段,而是具有强烈实践功能的私法工具。定义权利的第三步是对语言的驾驭和把握。虽然语言具有局限性,但是语言作为表意的载体仍然不可避免的成为学术研究的重要手段。学者在使用语言工具的时候,应对语言工具的各种特征有比较透彻的理解和把握,已达到取长补短、兴利除弊的目的。在进行了三个层次的分析讨论之后,民事权利似乎可以作如下的定义:权利是权利主体在法律的许可和保障之下实践其意志的法律工具。该法律工具具有确认权利主体某种资格、划定其行动范围,并赋予其取得特定权利客体的可能性的功能。出于大陆法系体系化的传统,大陆民法亦形成了以抽象权利概念为核心的权利体系。所谓权利类型化是指与体系化的法律结构相对应的有名权利(现有权利)的合乎逻辑的组合。权利类型化是大陆法系制定法的产物,在英美法系由于判例法居于主导地位,因此长期以来并未形成完整的权利体系。权利类型化的优点在于有助于法律体系的完整和法律的适用,也使法律更加容易为一般人所理解和掌握,具有降低交易成本的作用。.权利类型化的弊端在于容易导致僵化,往往过分拘泥于法律明定或现有的权利<WP=5>类型,使民事主体在法定权利类型之外的权利诉求难以得到周到的保护。如不对权利进行类型化,其优点是对民事权利的保护可不再拘泥于法律规定或学说公认的权利类型,而是由法官依据民法原理、公共政策和利益衡量作出判断,凡合法应予保护的利益均能视作权利给予一体保护。但这样做的缺点是对民事权利的保护在很大程度上要依赖于法官的自由心证。倘若法官素质尚付阙如,那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周,使应有权利被扭曲甚至遗失。为了解决权利类型化带来的问题,德国民法学说创立了“法益”的观念。但是,法益仍然不具有充分的科学性。法益是凭借法律的反射作用保护的利益,则法益本身不具有可主张性。同时此等所谓“利益”具有高度不确定性,而此“利益”的享有者同样无法确定其范围。这样的特点决定了法律无法对法益给予有效的保护。既然法益也不能达到充分保障民事主体权利诉求的目的,那么我们就应该在类型化的权利之外,确立应有权利的观念。将人类一切应受保护,且能受保护之客观事物和主观状态均纳入权利的范畴。权利类型化给权利的保护到来了不利的影响。随着社会的发展,原有权利体系的缺陷日益暴露,主要表现为许多新类型的权利无法纳入其中。虽然法益可以缓解因权利类型有限而保护不力的尴尬,但是法益自身的局限决定了它还不能完全达到周到保护权利的目的。因此现实的保护权利的方法应该是不仅在现有权利之外承认应有权利,还应确定一套确认或发现应有权利的规则、方法,以指导立法者和司法者发现权利的活动。即确立一种“泛权利保护观”,无论是现有权利还是应有权利,均受法律一体的保护。由于受到制定法局限性的影响,以及权利本身的高度复杂性,<WP=6>设计发现权利的主观活动规则也具有相当的难度。但不管现实情况如何,发现应有权利均应满足以下几个要素的构成:一项权利诉求应具有合目的性、可主张性、可保护性以及纯粹出于对习惯和事实的尊重。在明确了发现权利的规则之后,权利保护的层次也就随之浮出水面。切实可行的权利保护层次包括三层结构:第一层次,是大量的在理论上和实践中被认可的具体的、有名的权利;第二层次,借鉴德国民法的规定,将“违反以保护他人为目的的法律”和“违反善良风俗”作为侵权行为加以规制;第三层次,就是在现有法律不能为主体提供足够救济的时候,引入英美法系的作法,依靠法官一定程度的自由心证为当事人提供法律救济,将某些权利诉求径行确认为权利。

民事权利研究——以民事权利的概念、类型和保护为主线

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