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民商事纠纷可仲裁性问题研究

作 者: 欧明生
导 师: 汪祖兴
学 校: 西南政法大学
专 业: 诉讼法学
关键词: 可仲裁性 仲裁性质 平等关系 可处分性 立法模式
分类号: D925.1
类 型: 博士论文
年 份: 2011年
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内容摘要


在以经济建设为中心和经济全球化为特征的现代社会,民商事纠纷的频发使得民商事仲裁制度作为一项与诉讼制度最为接近的正式纠纷解决机制而占据着越来越重要的地位。民商事纠纷可仲裁性问题即民商事仲裁制度作用的客体范围问题无疑是民商事仲裁制度中的一个最为基础、最为根本的问题,因为这一问题不仅关系到仲裁协议是否有效、仲裁庭是否取得管辖权的问题,在国际仲裁的情况下还关系到仲裁裁决能否得到承认和执行的问题,对于民商事仲裁制度而言具有全局性的意义。然而,令人遗憾的是,对于这样一个重要问题,我国学术界至今尚没有系统的、详尽的论述这一问题的长篇著述。基于此,笔者拟从民商事仲裁制度的性质这一分歧林立但决定民商事纠纷可仲裁性问题的根基入手,对民商事仲裁制度性质的各种学说流派进行细致的梳理,在此基础上,进一步提出判定可仲裁性之依据。同时,笔者对包括仲裁国际立法和几个仲裁制度发达的国内立法在可仲裁性问题的规定进行考察,概括了它们的共同特征,并指出可仲裁问题的发展态势。最后,作为文章的落脚点,笔者分析了可仲裁性问题在我国的立法现状,提出变革现状的依据和立法完善之道。全文共分为五章,各章内容分述如下:第一章:导论。本章主要交代论文的研究意义、研究方法和研究主题的勘定。首先,民商事仲裁制度是当事人对其纠纷解决的一种合意选择,以意思自治为其首要特征,但何种纠纷允许通过当事人的意思自治以仲裁方式解决,则仍然要受到立法和司法的限制,因此,探讨这一限制的内在逻辑和程度对于立法和司法实践都具有重大的意义。其次,由于可仲裁性问题是仲裁制度中的一个根本问题,与仲裁制度的本性紧密相关,因此,笔者提出研究可仲裁性问题不能仅局限于仲裁机制的某一方面或者某些方面,更不应落入就事论事的俗套,而应保持立体的视角和综合的进路进行研究。最后,可仲裁性包括两大含义:主观可仲裁性和客观可仲裁性。主观可仲裁性是针对纠纷主体是否具有将其纠纷提交仲裁解决的资格或能力;客观可仲裁性是针对纠纷本身而言,即该项纠纷是否为立法所允许而通过仲裁方式加以解决。文章将研讨的主题限定在客观可仲裁性问题上。同时,不对国内仲裁与涉外仲裁进行分割,而是探讨民商事纠纷可仲裁性的一般原理。第二章:民商事纠纷可仲裁性之理论溯源。本章的主要目的在于探讨仲裁的性质以及仲裁的性质对于民商事纠纷可仲裁性的定位,因为,对仲裁性质的不同认识将直接导致可仲裁性问题的不同界限。本章首先对仲裁性质的四种学说流派进行梳理:仲裁司法性质的学说主张,由于仲裁员仲裁与法官审判都是一种具有法律效力的判断行为、仲裁员仲裁与法官审判有着某些相同的司法原则和相似的程序构造,因此仲裁应体现为司法性质。仲裁契约性质的学说主张,由于仲裁的成立源自于当事人的契约、仲裁员由当事人所选任、仲裁程序可以由当事人构造以及仲裁裁决的效果可以由当事人控制,因此仲裁应体现为契约性质。仲裁自治性质的学说主张,仲裁的性质应当由仲裁的目的和功能决定,由于仲裁制度是商人首先在不顾及法律的情况下发展起来的,是在国家法律体制的限制之外进行运作的,因此仲裁应体现为自治性质。仲裁混合性质的学说则综合了仲裁司法性质和仲裁契约性质的合理内核,认为仲裁兼具司法与契约的双重属性。在介绍了关于仲裁性质的不同学说主张之后,笔者提出了对仲裁性质的应有认识,指出契约性是仲裁制度特征的主导,但这种契约性应受到司法的控制,因此,仲裁应体现为受司法限制的契约性质。在不同的仲裁性质的学说指引下,可仲裁性问题也呈现为不同的样式:依据仲裁契约性质的学说,可仲裁性的范围即为可契约性的范围;依据仲裁司法性质的学说,可仲裁性的范围即为司法可诉性的范围;而依据笔者所主张的仲裁受司法限制的契约观点,可仲裁性的范围即为受司法可诉性影响的可契约性范围。第三章:民商事纠纷可仲裁性之判定依据。本章的目的在于具体探讨判定民商事纠纷是否具备可仲裁性的依据。首先,由于仲裁的性质是以契约性为主导,而契约的内在要求则为主体之间建立在平等基础之上的合意,因此,笔者指出,判定可仲裁性的基本标准是纠纷主体的平等性。具备可仲裁性的平等关系包括典型的商事关系和某些狭义的民事关系。其次,由于并非所有的平等关系的纠纷均可仲裁,以及某些非平等关系的纠纷同样呈现出可仲裁的发展趋势,某些平等关系的纠纷不可仲裁以及某些非平等关系的纠纷可仲裁乃是因为涉及到纠纷权益是否可以自由处分的问题,因此,笔者指出,仅以纠纷主体的平等性尚不足于涵盖可仲裁性的所有标准,在判定可仲裁性问题的依据上,除了纠纷主体的平等性标准之外,还必须辅之于纠纷权益的可处分性标准。以纠纷主体平等性的基本标准和纠纷权益可处分性的辅助标准,笔者探讨了知识产权纠纷、侵权纠纷、证券纠纷、破产纠纷、涉及公共利益的合同纠纷和体育纪律性纠纷等六类特殊纠纷的可仲裁性问题。最后,探讨可仲裁性的法律适用问题。纠纷主体的平等性和纠纷权益的可处分性只是判定纠纷可否仲裁的学理标准,在世界范围内,不同的国家在可仲裁性的宽窄范围上可能有着不同的立法规定,因此,在涉外仲裁的情况下还涉及到可仲裁性的法律适用问题,即依据何种准据法判别某个纠纷是否能够通过仲裁的方式加以解决。文章分析了依据不同准据法判定可仲裁性的三种主要方式:依据仲裁协议准据法、依据纠纷事项准据法和依据法院地法。第四章:民商事纠纷可仲裁性之比较法分析。本章通过域外考察,对《承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)、《联合国国际商事仲裁示范法》和几个仲裁制度发达国家的可仲裁性问题进行深入的分析和比较研究,并据此综合概括出国际社会在可仲裁性问题上的共同特征和发展趋势,以期为我国的立法完善提供有益的启示。首先,《纽约公约》并未对可仲裁性问题进行实体的界定,而仅规定在仲裁裁决的承认与执行阶段可仲裁性问题适用执行地国法律,在仲裁管辖阶段则未有适用何种法律的具体规定,实践中也存在不同的适用标准,笔者指出,在仲裁管辖阶段适用法院地法更为合理。与此不同,《联合国国际商事仲裁示范法》则对可仲裁性的商事定义作出了开放列举式的规定。考究两大公约在可仲裁性问题的立场可以发现,尽管两大公约对可仲裁性问题持宽松和支持的态度,然而最终将可仲裁性的具体范围保留给了国内法。其次,笔者比较了美国、英国、法国和瑞士在可仲裁性问题上的立法规定和实践做法。美国对可仲裁性的传统做法主要在于考虑纠纷是否涉及重大的公共利益,但在诉讼爆炸和支持仲裁的理念推动下,这一标准有所松动,而转向意思表示要素,即通过仲裁解决纠纷是否为当事人的真实意思表示。英国是一个具有仲裁强势司法监督传统的国家,笔者重点分析了英国在消费者纠纷、欺诈性纠纷和违法性纠纷等三种特殊种类纠纷可仲裁性问题上的立场转变,指出,对仲裁条款独立性的理解是这种立场发生转变的根本原因。作为成文法国家,法国对可仲裁性问题主要规定在法典之中,并将可仲裁性的范围限定为契约性争议,但司法实践中创立的“法定权利的选择性不可仲裁性理论”使得某些非契约性的、法定的权利纳入了可仲裁的范围。在瑞士,判断可仲裁性问题直接援引实体性标准,而不适用准据法的指引。瑞士对可仲裁性问题持十分宽松的态度,所有涉及财产的纠纷均可通过仲裁解决,一般情况下并不考虑裁决在执行地国依据执行地国法不可仲裁而拒绝承认和执行的问题。通过比较考察,笔者勾勒出国际社会在可仲裁性问题上的基本态度:判断可仲裁性以纠纷主体的地位平等为形式标准,以纠纷权益的可处分性为实质标准;国际仲裁的可仲裁性范围宽松于国内仲裁的可仲裁性范围;私法观念的拓展延伸了可仲裁性的范围;采用分割对待的方法突破可仲裁性在公共政策上的限制。第五章:民商事纠纷可仲裁性之本土重构。本章主要分析了我国在可仲裁性问题上的立法现状,以及完善可仲裁性立法的具体方案。首先,我国的仲裁体制分为民商事仲裁体制和特别仲裁体制,后者表现为劳动争议仲裁机制和土地争议仲裁机制,虽然这两类纠纷也表现为纠纷主体的地位平等,但由于立法者存在对劳动者和土地承包经营者权益的特别价值考量,因此将其作为不同于一般的民商事仲裁体制而作出特别规定。对于民商事纠纷,我国现行立法通过正反两方面的规定来界定可仲裁性的标准:纠纷主体是否平等以及纠纷权益是否可以处分。其次,在介绍了我国可仲裁性问题的立法现状之后,笔者提出,仲裁机制的民间化认同、私人自治的深化理解、全球化观念的接纳、仲裁价值和仲裁功能的重新定位,这为重新调整我国可仲裁性问题的立法规定提出了要求,也提供了契机。最后,落实在我国立法的具体完善上,笔者指出,应以支持仲裁的理念来指导可仲裁性问题,以此理念为指导,立法明确规定可仲裁的,应禁止作出消极解释;立法未有明确规定的,应作积极解释;立法明确规定不可仲裁的,应作限制解释。在可仲裁性的立法模式上,笔者提出改革现行的结合式立法模式,采取否定性概括式的立法模式更加合理。

全文目录


内容摘要  4-8
Abstract  8-12
目录  12-15
第一章 导论  15-20
  一、 本文的研究意义  15-16
  二、 本文的研究方法  16-17
  三、 本文的主题勘定  17-19
  四、 本文的研究创新  19-20
第二章 民商事纠纷可仲裁性之理论溯源  20-45
  第一节 仲裁性质的学说流派  20-36
    一、 仲裁司法论  21-26
    二、 仲裁契约论  26-33
    三、 仲裁自治论  33-34
    四、 仲裁混合论  34-35
    五、 本文的观点:受司法限制的仲裁契约论  35-36
  第二节 仲裁性质对民商事纠纷可仲裁性的定位  36-45
    一、 仲裁的契约性对可仲裁性的定位:可仲裁性=可契约性  37-39
    二、 仲裁的司法性对可仲裁性的定位:可仲裁性=可诉性  39-42
    三、 受限制的仲裁契约性对可仲裁性的定位:可仲裁性=受可诉性影响的可契约性  42-45
第三章 民商事纠纷可仲裁性之判定依据  45-77
  第一节 判定可仲裁性的法律意义  45-48
    一、 决定仲裁协议的有效性  46
    二、 决定仲裁的管辖范围  46-47
    三、 决定仲裁裁决的承认与执行  47-48
  第二节 判定可仲裁性的基本标准:纠纷主体的平等性  48-56
    一、 理由论证  48-50
    二、 平等关系之界定  50-56
  第三节 判定可仲裁性的修正标准:纠纷权益的可处分性  56-69
    一、 修正之理由  56-59
    二、 具体类型的实证分析  59-69
  第四节 可仲裁性的法律适用  69-77
    一、 可仲裁性法律适用的意义  70-71
    二、 适用仲裁协议准据法  71-73
    三、 适用争议事项准据法  73-74
    四、 适用法院地法  74-77
第四章 民商事纠纷可仲裁性之比较法分析  77-121
  第一节 可仲裁性的国际立法  77-88
    一、 1958 年《纽约公约》之规定  77-84
    二、 《联合国国际商事仲裁示范法》之规定  84-87
    三、 国际立法的总体态度  87-88
  第二节 可仲裁性的国别考察  88-115
    一、 美国立法与实践  88-97
    二、 英国立法与实践  97-103
    三、 法国立法与实践  103-108
    四、 瑞士立法与实践  108-115
  第三节 可仲裁性的比较法结论  115-121
第五章 民商事纠纷可仲裁性之本土重构  121-151
  第一节 我国民商事纠纷可仲裁性的立法现状  121-133
    一、 我国的仲裁立法体制  122-125
    二、 可仲裁性的正面界定:可仲裁事项  125-129
    三、 可仲裁性的反面界定:不可仲裁事项  129-131
    四、 可仲裁性的排除界定:特别仲裁事项  131-133
  第二节 我国民商事纠纷可仲裁性的变革基础  133-143
    一、 市场经济的深化与拓展  134-136
    二、 私人自治的深化与拓展  136-138
    三、 全球化时代的交互影响  138-141
    四、 对仲裁本质的理性认识  141-143
  第三节 我国民商事纠纷可仲裁性的立法完善  143-151
    一、 立法理念之择定  144-146
    二、 立法策略之构想  146-148
    三、 立法规定之新构  148-151
结语  151-154
致谢  154-156
参考文献  156-162
攻读学位期间的研究成果  162

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