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刑法拟制条款的规范阐释

作　者: 马春晓
导　师: 蔡道通
学　校: 南京师范大学
专　业: 刑法学
关键词: 法律拟制规范阐释正当依据可能风险合理限度
分类号: D924
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

法作为作用于事实和规范之间的媒介,其本身不仅具有现实性的一面,也有其虚构性的一面。立基于价值的法律拟制便是这一虚构性的典型体现。法律拟制是基于现实考虑和价值旨求,通过立法手段将拟制事实看作基本事实或赋予拟制事实和基本事实相同的法律效果的一种智慧而善意的制度技术。刑法作为强行法,在罪刑法定原则的张扬下,法律拟制只能限定在立法层面；在多方权衡中,法律拟制同样体现刑事政策的价值注入和刑法对于法律现象中客观规律的理性思考,易言之,刑法语境下法律拟制的实质内涵是基于“理性”刑法和“科学”刑事政策在社会的“变”与法的“不变”间博弈后进行的立法方法,既体现了科学性和艺术性同在的立法技术,也体现了理智性、政治性和功利性的内蕴价值。基于上述特性,法律拟制因此与法律类推、法律解释、法律推定、注意规定等严格区分。我国现行刑法中存在着大量的拟制条款,但学界缺乏对其应有的关注和系统的研究。其中典型条款的争议大多集中在法律拟制和注意规定的区分,因为这直接涉及适用条件不同,进而影响罪与非罪、此罪与彼罪的严格区分,故应在综合权衡的基础上,鉴别应认定为法律拟制条款的“注意规定条款”、应认定为注意规定条款的“法律拟制条款”和既是注意规定条款也是法律拟制条款的刑法条款。另外,基于法律拟制和刑罚功能天然的暗合性,从罪刑角度切入系统梳理我国法律拟制条款无疑具有其独到之处。在“犯罪——刑事政策——刑法”格致下辩证剖析,一方面,法律拟制具有实现了刑法对于特别法益的特别保护；实现了刑法对于社会需要的价值希望；实现了刑法对于刑事政策的有效贯彻的正当性依据。另一方面,法律拟制也存在包括重刑主义倾向、违背刑法谦抑、偏离刑事法治基本立场等在内的可能风险。立足于刑法理性,法律拟制具有严格限定的合理限度,宏观上法律拟制应当谦抑地保护法益、恪守罪刑法定之根本；微观上法律拟制的主体资格应当是国家,法律拟制的创设权限应当是立法权限,法律拟制的对象之间应当具有相当性,法律拟制的运行应当遵循规制。

全文目录

摘要  4-5
Abstract  5-9
引言  9-10
第一章刑法语境下的法律拟制  10-22
  一、法律拟制的正本清源  10-16
    (一) 经典阐释  10-13
    (二) 观点纷争  13-14
    (三) 实质内涵  14-16
  二、法律拟制与相关概念的区别  16-22
    (一) 法律拟制与注意规定  16-17
    (二) 法律拟制与法律解释  17-18
    (三) 法律拟制与法律推定  18-20
    (四) 法律拟制与法律类推  20-22
第二章法律拟制的规范演绎  22-34
  一、典型争议刑法拟制条款剖析  22-30
    (一) 应认定为法律拟制条款的"注意规定条款"  22-26
    (二) 应认定为注意规定条款的"法律拟制条款"  26-28
    (三) 既是法律拟制条款也是注意规定条款  28-30
  二、我国法律拟制条款的梳理  30-32
  三、刑法拟制条款分类和总结  32-34
    (一) 学界分类  32-33
    (二) 本文分类  33-34
第三章法律拟制的合理限度  34-46
  一、法律拟制的正当性依据  34-36
    (一) 实现了刑法对于特别法益的特别保护  34-35
    (二) 实现了刑法对于社会需要的价值希望  35-36
    (三) 实现了刑法对于刑事政策的有效贯彻  36
  二、法律拟制的可能风险  36-40
    (一) 重刑主义滥觞,引发"刑法迷信"  36-38
    (二) 刑法谦抑旁落,"第二法"充当"急先锋"  38-39
    (三) 权力倾轧权利,偏离刑事法治的基本立场  39-40
  三、法律拟制的合理界限  40-46
    (一) 法律拟制的宏观界限  41-43
    (二) 法律拟制的微观界限  43-46
结语  46-48
参考文献  48-52
在读期间发表的学术论文及研究成果  52-53
致谢  53-55

刑法拟制条款的规范阐释

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