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书证收集与程序保障

作　者: 张友好
导　师: 龙宗智
学　校: 四川大学
专　业: 诉讼法学
关键词: 书证证明权证据收集程序保障
分类号: D915.13
类　型: 博士论文
年　份: 2007年
下　载: 622次
引　用: 2次
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内容摘要

按照权力、义务和权利等三要素在证据收集中的地位和作用，证据收集可分为“权力主导”、“义务主导”和“权利主导”三种理想类型。权力主导模式是在证据的收集过程中，于权力、权利和义务三者之关系，权力居于绝对的主导地位，证据之收集主体、收集范围、收集后之使用等都是在法官或者说法院的权力主导或支配下进行的。义务，尤其是相对人之提出义务，是服从服务于权力之行使而建构的。至于当事人之权利，虽在理论上说也为权力之出发点之一，但并非为该模式所强调，只不过是实施权利主导时所收获的一个副产品而已。在义务主导模式中，法官不介入任何证据收集活动，“权力”要素趋近于零。证据之收集、提出完全由当事人负责。虽在表面上，当事人对于是否收集、如何收集拥有完全的权利，似乎应是“权利主导”，但实际上，这种权利空无实质性内容。相反，当事人为避免承担证明不能之不利后果，收集提出证据倒更是一种义务。此时，一切的证据收集活动也都是在这个义务的统率和引领下展开和进行的。这种义务主导模式是古典自由主义的产物，是奠基于当事人负有相同的收集事证的能力基础之上的。权利主导模式是对前两种模式进行的综合改造，即在“谁主张、谁举证”的基本格局不变的前提下，为保证当事人收集证据之权利能落到实处，强调权力对于权利的保障作用。具体而言，在权力、权利和义务三要素中，权利开始居于诉讼的主导地位，权力和义务要服从服务于该权利之实现和满足。就权力与权利的关系言，权利的实现需要权力的保障；就义务与权利的关系言，权利的实现又离不开义务的支持。因此，为使当事人之收集证据的权利“有的放矢”，必须首先——也最为根本的是——在法律的层面上明定相对人之提出证据之义务，这不仅使证据之收集因有了法律上的“义务基础”，从而增强了可预测性和可操作性，而且也强化了该义务在不能履行时，权力介入之正当性和合法性。近代以来，随着现代型诉讼的增加，当事人诉讼地位的对等性和可互换性日渐萎缩，古典自由主义下追求形式平等和放任自由越来越对当事人之平等接近司法形成障碍。因而，到了二十世纪，尤其是世纪之交之际，德日等国纷纷对其民事诉讼法进行修订，以提升当事人之平等收集和接近事证之能力，实现从“义务主导”向“权利主导”之转换。首先，为充分实现当事人之证明权，赋予当事人相应之直接或间接的收集事证的权利，乃为权利主导之第一要义。如在书证开示程序中，一方当事人有权直接请求相对人开示与诉讼标的相关或与主张防御有关的文书；在文书提出命令程序中，一方当事人有权申请法院命相对人提出相应文书等，都体现了立法上对于当事人收集证据权利的直接赋予。当然，当事人之该种权利是有限制的，这种对权利的限制也正是为了权利的实现。具体到书证收集中，主要表现在两个方面：一是对于摸索证明之原则性禁止，二是对于违法收集之理论上排除。当然，这种禁止或排除是裁量性的，并不意味着一味地禁止或排除，而是根据摸索和违法之程度，由法官根据具体个案，衡量多方面利益而为综合衡平考量。其次，立法在赋予当事人权利之前提性要件乃是明确相对人之提出义务，否则，当事人之该种权利就无适用对象，从而成为权利空壳。因之，美日等国，一方面都明确规定了相对人负有提出相应文书之义务，尤其是美国基于文书推定可开示性原理，要求凡与当事人之主张和防御有关之文书，应当事人之请求，都负有开示之义务，从而使文书提出之范围有类似于证人之一般化义务。德日等国民事诉讼法虽然没有将文书提出之范围明定为一般化，但历经多次修订，在遵循列举限定义务的同时，通过对于具体条款作扩大解释，也基本上使其提出范围趋近于一般化，尤其是通过实践中的扩大解释，实际上已经达到了一般化义务之范畴。不仅如此，为保证这种提出义务富实效性，对于证据偏在，申请人难以特定时，相对人还负有文书特定缓和之协力义务。另一方面，义务的履行离不开不利后果的保障，否则这种义务也将只能成为一种道德上的表征，而不具有法律上的约束力。因此，为保障文书提出得以顺利进行，不仅对于无正当理由拒不提出相应文书要受到罚款、推定为真实和强制交付等制裁，而且为保证这种提出能落到实处，还将这种义务提前，即基于提出义务而生之保存义务，故在相对人负有保存义务时，基于故意或过失等将文书毁损，也要受到程序上之制裁或承担民事上之不利后果。当然，为衡平当事人间之利益关系，立法在使相对人承受提出义务的同时，也赋予其基于秘密隐私等利益而生之豁免权，尤其是对自用文书和工作成果之提出豁免，在更高层面上保护了相对人之自由意志形成和律师为诉讼而勤勉准备，这虽然在一定程度上减损了当事人之权利的实现，但在更深层意义上，也正是通过这种利益的衡平，对于相对人之隐私等基本人权给予特殊保护，方使相对人，尤其是第三人提出相应之文书获得了法律上的正当性，从而从另一层面上不是阻碍而是促进了当事人之权利的实现。最后，在法律确认了权利以后，如何保障该权利的实现也是国家所应承担的一项基本任务之一。权力的这种保障通常通过两种途径起作用：一是直接保障，即通过国家权力的直接介入来保障权利的主导，如前述国家基于证据偏在，当事人自始至终未能参与文书之制作，而难以特定文书时，法官所为之阐明；二是间接保障，即通过执行贯彻法律确保义务的履行来间接保障了权利的实现，如对于无正当理由拒不提出文书者，通过认定文书之内容或应证之事实为真实，从而保障了当事人之证明权的实现。纵观美日等国之修法方向，基本上都是围绕着当事人证明权的实现，通过对上述三个要素进行有效配置和利益衡平，以建立权利为主导的证据收集模式为基本要旨而展开的。反观我国之民事证据收集制度，建国后至今之基本上是沿着弱化法官职权、强化当事人之责任这一方向运行的，应当说这一方向是没有问题的，也是符合世界民事司法改革方向的基本要求的。但是在保障当事人证明权之实现方面却一直没有受到足够的重视，从而造成了当事人举证责任强化与取证权利的虚置、法官拥有强大的调查取证的权力与动力不足的错位、律师取证手段的单一与乏力以及私人取证的市场需求旺盛与制度供给不足的紧张等四类矛盾。造成以上诸问题的根源还在于建立权利主导型证据收集制度中，当事人之权利主导不足：在规范层面上，现行民事诉讼法及其相关司法解释课予当事人以近乎完全的举证责任，然而却未赋予其直接收集证据之权能以保障该责任得以实现；在效率层面上，将证据调查之权限交由最无动机去调查证据之程序参与者——法官所垄断，而对具有最强的诱因去就事实、证据加以收集的程序参与者——当事人，却未赋予直接收集证据之手段。这种动机、权限与责任的错置，造成当事人证明权实现的旁落，从而使当事人平等接近司法成为一种口号。因此，建立健全权利主导型证据收集制度，授予当事人收集证据的权利，提升当事人收集证据的能力，无疑应是我国当前民事司法改革之基本方向。鉴于民事证据调查令制度在中国试行已近十年，当事人申请法院取证也已被写入《证据规定》，并得到了法院和当事人及其律师的普遍认可，而且其与证据开示制度和文书提出命令也存在着某种天然的联系性。因此，在现阶段，可考虑在现行证据调查令和申请调查取证制度的基础上，遵从“从技术到制度”的“相对合理主义”的思路，通过汲取书证开示和文书提出命令等制度的程序保障的理论内涵，并以此为线索，配合我国当前的证据交换制度，来构建“权利主导”型文书收集制度，以保证当事人能最大限度地收集到诉讼中必要的证据，保障其证明权乃至诉权的最终实现。

全文目录

摘要  2-6
英文摘要  6-14
导论  14-26
  一、选题背景及写作进路  14-18
  二、关于证据收集与证据调查的思辨  18-23
  三、为什么是书证(documents)  23-26
1 模式选择及其理论基础  26-46
  1.1 权力主导模式  27-31
  1.2 义务主导模式  31-36
  1.3 权利主导模式  36-46
2 文书提出之制度运行  46-101
  2.1 文书提出之范围  47-68
    2.1.1 引用文书(cited documents)  47-51
    2.1.2 交付或阅览文书(deliverable/inspectable documents)  51-54
    2.1.3 利益文书(benefit documents)  54-58
    2.1.4 法律关系文书(legal-relationship documents)  58-62
    2.1.5 与诉讼标的相关(relevant to the subject matter)或与主张—防御相关(relevant to the claim or defense)之文书  62-68
  2.2 一般义务抑或限定义务  68-80
    2.2.1 日本法上之一般化趋势  70-74
    2.2.2 我国台湾地区法上之争议  74-76
    2.2.3 德国法上之扩张态势  76-78
    2.2.4 美国法上之限缩态势  78-80
  2.3 文书提出之特定  80-88
    2.3.1 文书特定之功能  81-82
    2.3.2 文书特定之内容  82-85
    2.3.3 文书特定之审查  85-88
  2.4 文书特定义务之缓和  88-101
    2.4.1 法院之阐明  89-90
    2.4.2 当事人之询问  90-92
    2.4.3 文书特定义务之减轻  92-93
    2.4.4 文书持有人之协力  93-101
3 文书提出之秘密保护  101-164
  3.1 隐私或业务秘密之豁免  102-110
    3.1.1 立法论上的分歧  102-104
    3.1.2 解释论上的考察  104-108
    3.1.3 范围设定原则  108-110
  3.2 公务秘密之豁免  110-116
    3.2.1 日本法上之争议与变迁  111-114
    3.2.2 我国台湾地区之处理  114-116
  3.3 工作成果(work-product)提出之例外  116-136
    3.3.1 历史变迁  116-120
    3.3.2 价值考量  120-124
    3.3.3 构成及其类型  124-129
    3.3.4 提出标准  129-133
    3.3.5 豁免之放弃  133-135
    3.3.6 与律师—当事人特权比较  135-136
  3.4 自用文书(self-use documents)提出之例外  136-149
    3.4.1 功能选择  137-139
    3.4.2 新旧法律关于自用文书内涵之论争  139-142
    3.4.3 自用文书之判断—以银行贷款评议书为例  142-145
    3.4.4 自用文书之构成  145-148
    3.4.5 自用文书与工作成果比较  148-149
  3.5 文书秘密之保护程序  149-164
    3.5.1 保护令(protective orders)  149-153
    3.5.2 秘密审查(in camera)  153-162
    3.5.3 文书之部分提出  162-164
4 文书提出之程序保障  164-230
  4.1 拒不提出文书之制裁  165-181
    4.1.1 制裁之手段  165-171
    4.1.2 制裁之性质  171-175
    4.1.3 制裁之要件  175-178
    4.1.4 制裁之审查  178-181
  4.2 妨碍文书提出之处理  181-206
    4.2.1 前提要件:保存义务之存在  182-187
    4.2.2 功能目标:受损权利之回复  187-192
    4.2.3 民事程序法上之制裁  192-198
    4.2.4 民事实体法上之独立侵权之诉(independent tort action)  198-206
  4.3 摸索证明之禁止  206-219
    4.3.1 内涵及类型  207-209
    4.3.2 摸索证明之有关实践  209-211
    4.3.3 摸索证明之原则性禁止考量  211-215
    4.3.4 摸索证明之例外性允许考量  215-219
  4.4 违法收集之处理  219-230
    4.4.1 法律源起:历史文本中的解读  219-221
    4.4.2 正当性基础:一种理论上的阐释  221-225
    4.4.3 排除与否:解释论上之变迁  225-228
    4.4.4 裁量排除及其考量要素  228-230
5 解构与重构:我国文书收集制度之反思与出路  230-319
  5.1 历史与现状:法律文本上的解读  233-248
    5.1.1 民事诉讼法颁行以前—权力主导模式的确立  233-238
    5.1.2 诉讼法颁布以后至证据规定颁布以前—义务主导模式的异化  238-245
    5.1.3 证据规定颁布以来—权利主导模式之权利不足  245-248
  5.2 问题所在:证据收集之实证调查  248-274
    5.2.1 案卷调查统计  249-259
      5.2.1.1 三个基层人民法院  249-255
      5.2.1.2 五个中级人民法院  255-258
      5.2.1.3 成都市两级人民法院  258-259
    5.2.2 问卷调查与重点访谈  259-274
      5.2.2.1 城镇调查  260-267
      5.2.2.2 农村调查  267-274
  5.3 个案特写:“王洪年案”的诉说  274-281
    5.3.1 案情概述  274-276
    5.3.2 问题的提出  276-280
    5.3.3 诊对了病，却开错了方  280-281
  5.4 权利主导的书证收集制度之建构—以民事证据调查令为基础的完善  281-319
    5.4.1 问题所在  281-283
    5.4.2 改革路径  283-291
    5.4.3 现实选择  291-319
      5.4.3.1 权利之赋予  294-297
      5.4.3.2 调查令之性质  297-299
      5.4.3.3 义务范围  299-303
      5.4.3.4 申请要件及其缓和  303-307
      5.4.3.5 调查对象  307-309
      5.4.3.6 提出例外及秘密保护  309-311
      5.4.3.7 内在障碍之排除—违法实施之制裁  311-312
      5.4.3.8 外在障碍之排除—调查妨碍之处理  312-319
主要参考文献  319-332
读博期间主要科研成果  332-334
后记  334

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