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学说的法律渊源地位研究

作　者: 陆文静
导　师: 焦宝乾
学　校: 山东大学
专　业: 法学理论
关键词: 学说法律渊源正式法源非正式法源司法适用
分类号: D90
类　型: 硕士论文
年　份: 2011年
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内容摘要

学说作为一种具有一定权威性和系统性的法律资源,自古以来在司法过程中中一直发挥一定的作用。但是关于学说的法律渊源地位,国内学术界的研究并不多。但是学说在案件审判中却经常被引用,来弥补法律空白或解释法律,从而增强审判结果的说服力。所以学说的法律渊源地位问题是不容忽视的。文章分为五部分,第一部分为提出问题。要确定学说的法律渊源地位,首先,要在争议的“法律渊源”定义中确定适用于本文的法律渊源定义。其次,确定学说的内涵和外延,对“学说”、“法理”、“法律专家意见”等相关概念予以辨析。学说在司法审判中发挥着重要的作用,为司法审判提供了依据。但是学说的法律渊源地位在我国还存在理论上的争议。学说的法律渊源地位问题是口前亟需解决的。第二部分是从实然的角度对学说法律渊源地位的历史与现状进行一定的梳理。历史方面主要概括了罗马时期、我国古代、以及自20世纪80年代至今我国法理学教材中关于学说法律渊源地位的表述。现状方面主要列举了学说在各国立法中的规定以及学说在一些司法实践中的应用展开论述。从实然的角度看,学说已经在发挥着法律渊源的作用。第三部分是从应然的角度对学说法律渊源地位的论证。理论界对学说的法律渊源地位还存有争议,对学说发挥的作用也具有不同的观点。笔者认为学说应当具有非正式法律渊源地位,主要是由学说可以作为法律渊源的现实必要性、学说的功能与价值决定的。从应然的角度看,学说应当作为法律渊源发挥作用。第四部分在探讨学说法源司法适用实例的基础上,着力解决的主要是学说在我国司法实践中如何适用以及学说与其他法律渊源的协调的问题。承认学说的非正式法源地位之后,学说在什么情况下适用?法官如何选择适用合适的学说?学说作为非正式法源,怎样与其他法源进行协调?我国正式法源包括宪法、法律、法律解释、行政法规、地方性法规和国际条约等。在有以上法源的情况下,学说是在理解和解释法律过程中发挥作用；非正式法源对于正式法源起到一定的补充性作用,学说作为非正式法源,在法律、立法解释或者司法解释等正式法源以及判例、习惯等非正式法源没有规定的情况下,起到补充的作用。最后,明确学说的非正式法律渊源地位,在法律渊源体系中给予其一席之地,保证学说作为法源之一在法律体系中地位的正当性,减少不必要的争议。在司法实践中,法官需要谨慎地对学说予以适用,严格按照效力位阶适用,并且需要法官在适用各类学说的时候,发挥主观能动性认真选择。

全文目录

摘要  6-8
ABSTRACT  8-10
一、问题的提出  10-16
二、学说作为法律渊源的历史与现状  16-22
  (一) 学说作为法律渊源的简要历史  16-20
  (二) 各国立法中对学说司法适用的规定  20-22
三、学说法源的功能与定位  22-30
  (一) 学说作为法源的必要性  22-25
  (二) 学说的功能  25-28
  (三) 学说的定位:一种非正式法源  28-30
四、学说法源的司法适用  30-41
  (一) 学说在司法实践中的适用:实例分析  30-34
  (二) 学说法源司法适用的条件与方法  34-35
  (三) 学说法源与其他法源的协调  35-41
    1. 学说与正式法源的协调  36-39
    2. 学说与其他非正式法源的协调  39-41
五、结论  41-43
参考文献  43-48
谢辞  48-49
学位论文评阅及答辩情况表  49

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