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断了线的等价交换？！——合同的伦理分析

作　者: 王宝莅
导　师: 江平
学　校: 中国政法大学
专　业: 民商法学
关键词: 等价交换伦理分析合同规范合同目的债权人缔结合同债务人合同效力的影响合同条款当事人
分类号: D913
类　型: 博士论文
年　份: 2003年
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内容摘要

一、傻子理论笔者是一个台湾的法律实务工作者，在台湾从事律师实务工作多年，主要的职务就是代人草拟合同、代理诉讼，多年的工作经验让笔者感触很多，不吐不快。多年以来笔者心中一直盘桓着一个问题：合同到底保护了好人还是聪明人？合同法的宗旨是保护好人，可是往往适得其反。现代经济理论乃是假定着人是“理性人”、“经济人”，在经济活动中可以对自己的利益了如指掌。但是真相往往是好心人变成被讥笑的傻子。优质的合同规范不该只是让傻子鼻青脸肿以后，愈变愈聪明；能去保护傻子的合同规范才是优质的合同规范。这里所谓的傻子其实可以广义来讲，包括“心太软”而作出允诺；专业分工社会涉及专业领域的合同，一般人无法了解(例如医疗合同、律师合同、科技方面的合同等)，致生的“无知状态下作出允诺”；还有，就是双方都“傻”而作出允诺。所以，在社会分工细密、私利驱动性强的情况下，人人都可能在某一个合同时空下成为“傻子”，对傻子的保护遂成为迫不及待之事。传统合同法显然有一个根本的缺陷，它先假定着每个人都是“理性人”，对自己的利益可以作有效率的掌握；而且合同是建立在一个单调的基础上，即双方(或多方)“对立”的意思发生合致时，合同就成立了，合同的内容亦于焉“一体成型”。在这种“既理性又对立”的梦幻组合之下，弱者自然是溃不成军。我们可以很容易发见，一个合同的诞生并不当然等于它就此可以完全履行，一个瓜瓜落地的婴儿绝不可能立时站起来走路，合同的履行往往是一个成长的过程而非一蹴可几。当然我们可以试着把合同预先定得详详细细，然后“照表操课”，可是，实践中发现，完完全全可以照表操课的合同，几乎未之有也，合同过程中的大大小小事先未预料到的事，比比皆是，碰上一个死脑筋的债权人，肯定让债务人苦头吃尽。所以，“照表操课”绝非唯一的履行模式，合同中显然还有其它的东西。每一个合同都有一个根，那就是合同当事人“共同”欲达成的“目的”，如果缺了这个根，合同，其实是非常脆弱的，问题往往不全是在于谁欺骗了谁，或谁隐瞒了谁，往往也不全是信息不对称或者是任何一方存心想占对方的便宜，现在的问题往往是缔约双方的信息都缺乏，也都欠缺经验，甚至对于欲缔结合同上的根，只有理想，没有实际操作模板，对于欲缔结的合同，只有想象，都没有很多经验，就算是规划，也只能说是对将来尚未发生的事物想象。缔结合同之后，实际操作的时候，理想不见了、规划失灵了，想象的事情也许根本没有发生，却反而接二连三出现许多新生事物，这些新生事务直接挑战着合同双方当事人的智能。不幸的是，浅碟式的意思合致主义，造就出来的合同和合同上的“经济人”，不过是各自顺着利己思路将本求利罢了，至于合同的根，那个共同目的，此时没有人会把它当一回事，什么远大理想？什么合同目的！总是被忽略的时候多，看来，合同的本质是到了该调整的时候了，合同的内部似乎应有一种机制，与当事人的自由完全分离，“意思合致”其实正意味着个体意思脱离当事人，形成了客观的“共同意志”，所以，合同在相当程度上已是一个客观的实体。正因如此，为了符合合同目的，单方的合同条款变更权遂成为可能。二、看不见的合同秩序合同其实就是两个部分组成的，一个是看得见的部分，另一个是看不见的部分。合同秩序不光是来自看得见的部分，还有看不见的部分。德国十九世纪末的法学家Bernhard Windscheid曾谓：<WP=6>“你把‘默示的预想’(tacit presupposition)理论从门里扔出去，它还会从窗户再进来。”其意概指行为人所欲追求的合同状态持续存在的假定，虽未被作成合同条款，如相对人已意识到且已根本性影响了行为人的意思，这种情况如果被刻意忽略，从对合同效力的影响上予以排除，它还是会自动跑回来，纠缠着合同的当事人。这是一个非常复杂的问题，由于时间和本身能力的局限，本文打算只从两个部分切入；一是合同主体的相对性；一是合同的弹性。前者打算为合同的拘束力找到一个外延比较容易掌握的理论基础，乃是以合同和共同体的交互比照，对映出合同作为以“共同目的”为基础的客观“意志”。合同本身不无共同体的性质，其拘束力(对当事人的拘束)的外延亦只能以“共同目的”的解释范围以内为限，债权人对债务人的无尽需索只能到此为止，为债务人的牺牲找到边界。同时推得“相互设想原则”与“债权人的债务”两项概念。后者(即合同的弹性)系以相互设想原则与债权人的债务的概念将债务人的合同上“地位”与债权人完全拉齐，同时以“目的失焦”理论描述合同关系上当事人的“意思合致”与“合同目的”发生的“不对焦”现象，提出“对焦”的具体操作规则，并介绍其它立法例或学界对类似问题的解决方式。本文仅是拋砖引玉，为解决等价交换断线的问题，还有很长的路要走。这个问题挥之不去，套句Bernhard Windscheid的话，你把它从门里拋出去，它还是会从窗户再进来。王宝莅谨识2003年4月26日

全文目录

卷头语：断了线的等价交换？！——傻子理论  22-25
第一部分序论──存在给自由带上镣铐  25-75
  第一章导言：逆取顺守乎？──牺牲奉献的边界  25-29
  第二章自由、伦理与合同──两个鲁宾逊的伦理：自我和环境的融合  29-52
  第三章交换、分配与道德——合同里几个根本问题的初步探索  52-62
  第四章合同拘束的形成与演变  62-75
第二部分合同拘束及其边界——合同与共同体  75-227
  第一章导论：合同自由还是合同拘束？───合同在实践上的几点感想  75-82
  第二章跨越利己与利他──自发的合同秩序  82-112
  第三章合同与个体的交错──合同共同体  112-146
  第四章合同与家共同体的交错——以中国的家共同体内夫妻间权利义务为例  146-163
  第五章合同与单位共同体的交错──合同的灭绝  163-184
  第六章合同的特质——“中介”  184-220
  第七章结论：血浇灌的道德与合作的产生  220-227
第三部分合同拘束的解放？——合同的弹性  227-278
  第一章问题的提出：目的失焦  227-230
  第二章相互设想原则：合同弹性的理论基础  230-241
  第三章论典型合同的弹性──以长期合同、合伙合同与中国农村土地承包合同为例  241-249
  第四章合同变动规范的理论与实务  249-276
  第五章伦理条目的法律化：代结论  276-278
第四部分附论  278-290
参考资料  290-342
感谢辞  342

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