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法律实证主义脉络下的法律存在论

作　者: 甘德怀
导　师: 邓正来
学　校: 吉林大学
专　业: 法学理论
关键词: 法律实证主义传统法律存在的哲学基础法律存在的政治性法的结构法的社会性存在
分类号: D90
类　型: 博士论文
年　份: 2010年
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内容摘要

本文主要从当下中国法学研究现状的一个根本性缺失出发,引出法律存在的问题,并指出,法律存在问题乃构成理解法律实证主义传统的一个基本问题。在此基础上,本文着力梳理和阐释四位法律实证主义的代表性人物,即奥斯丁、边沁、凯尔森和哈特的法律理论,探寻他们对法律存在问题各自给予的答案,从而使法律存在问题凸显其多维复杂的色彩。从这个意义上讲,本文乃是一部具有论纲性质的法律存在论研究。无论如何,这样的一个前提性的理论储备工作,对将来从中国的社会实践和法律传统中深入研究法律存在论,必将大有裨益。围绕法律存在问题,本文先是主要围绕法律存在三个方面的问题即法律存在的哲学、法律存在的结构以及法律存在的社会政治背景来梳理和阐释四位法律实证主义代表性人物的法律理论,并指出他们理论在对堪中各自的得失。总体上,奥斯丁和边沁坚持法律存在的政治性,凯尔森强调认知法律存在的科学性和去政治化,哈特则运用语言分析和描述社会学的双重进路来回答法律存在问题,这也是法律存在论的一个根本性转向。最后本文认为,在法律存在的政治维度上,奥斯丁仍然值得我们重视,当今时代,法律存在仍然首先是一个政治性存在问题。而凯尔森的拒斥政治立场和哈特的以规则取代命令并没有真正超越奥斯丁。

全文目录

中文摘要  4-5
Abstract  5-10
导论：回到法律  10-24
第1章奥斯丁法律存在命题的展开：法律命令理论之重构  24-60
  1.1 奥斯丁法律存在论的哲学之维  24-35
    1.1.1 奥斯丁法律存在的思想渊源  24-29
    1.1.2 自然与人为  29-31
    1.1.3 经验主义与理性主义  31-35
  1.2 法律存在的政治基础：主权、独立政治社会与习惯服从  35-43
    1.2.1 主权者之确定  36-39
    1.2.2 主权、独立政治社会与习惯服从  39-40
    1.2.3 主权理论与实在法  40-43
  1.3 一条法律的存在：在何种意义上命令成为法律？  43-47
    1.3.1 恰当意义上的命令  43-45
    1.3.2 一条命令的要素与结构  45-46
    1.3.3 命令的类型  46
    1.3.4 不能称作命令的法律  46
    1.3.5 表面上不是命令的法律  46-47
  1.4 法律存在的体系化：法典化与反法典化问题  47-58
    1.4.1 法典化之争  48-51
    1.4.2 法典化的一个具体例证：法国民法典  51-53
    1.4.3 对萨维尼反法典化主张的专门批判  53-55
    1.4.4 对奥斯丁法典化主张之解析  55-58
  本章小结  58-60
第2章法律规范的基础与逻辑：边沁的法律规范理论与主权学说  60-92
  2.1 法律的个体化  61-66
    2.1.1 法律个体化之含义  61-62
    2.1.2 法律的完整性  62-64
    2.1.3 法律的统一性  64-65
    2.1.4 法律个别化之基础：违法行为类型  65-66
  2.2 规范的意志逻辑或命令逻辑  66-69
    2.2.1 意志逻辑与规范形态  66-67
    2.2.2 意志的完整表达：规范之间的相互关系  67-69
  2.3 民法与刑法的界限  69-73
    2.3.1 每一项完整的法律既包括民事部分，也包括刑事部分  69-70
    2.3.2 民事性质的法律部门与“与犯罪相关的法律部门”的界限  70-71
    2.3.3 刑事程序与民事程序的差异  71-73
  2.4 边沁法律规范理论的解读与评析  73-80
    2.4.1 意志逻辑：决定性规范优先于非决定性规范  73-75
    2.4.2 意志的沉默形态与非规范性  75-76
    2.4.3 规范的相互关系：文恩图  76-77
    2.4.4 边沁的行为理论与违法行为的类型  77-80
  2.5 边沁的主权理论：与奥斯丁的主权学说之比较  80-91
    2.5.1 主权、政治社会与独立的政治社会  80-84
    2.5.2 最高政府的形式  84-87
    2.5.3 主权的限制  87-91
  本章小结  91-92
第3章法律存在的纯粹性与政治性  92-124
  3.1 作为纯粹法理论基础的纯粹理性  93-100
    3.1.1 纯粹法理论的规范与基本规范  93-94
    3.1.2 基础规范理论要义  94-96
    3.1.3 规范与基础规范的新康德主义论证  96-100
  3.2 纯粹法学的政治性  100-109
    3.2.1 法律科学应当拒绝政治  101-102
    3.2.2 何种政治？谁之政治  102-104
    3.2.3 纯粹法学的政治立场  104-106
    3.2.4 权威与法律解释  106-107
    3.2.5 宪法守护之争  107-109
  3.3 法学的政治性与自主性：凯尔森对奥斯丁的批判及其检讨  109-122
    3.3.1 凯尔森对奥斯丁法理论的批判  110-114
    3.3.2 基础规范与主权者：法律之神与政治之神  114-120
    3.3.3 认识与实践  120-122
  本章小结  122-124
第4章法律存在的语言分析与社会实践基础  124-152
  4.1 法律存在之哲学根基：语言与社会的双重进路  125-137
    4.1.1 哈特本人的提示  125-128
    4.1.2 哈特的语言分析：维特根斯坦、奥斯汀及其他  128-130
    4.1.3 哈特的“描述社会学”：何种“社会”？何种“描述”  130-133
    4.1.4 双重进路下的法律观  133-137
  4.2 从命令到规则：哈特对奥斯丁的批判  137-150
    4.2.1 命令的权力逻辑与规则的社会功能  138-144
    4.2.2 “承认规则”能否取代“主权者”  144-150
  本章小结  150-152
余论  152-156
参考文献  156-164
作者简介以及攻读博士学位期间科研成果  164-166
后记  166-167

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