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流担保条款禁止规则之反思

作　者: 马会
导　师: 眭鸿明
学　校: 南京师范大学
专　业: 民商法学
关键词: 流担保条款立法模式禁止规定完善路径
分类号: D923
类　型: 硕士论文
年　份: 2008年
下　载: 143次
引　用: 1次
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内容摘要

担保合同中当事人预先达成的债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权便归债权人所有的特约条款,在质押合同中称为流质条款,在抵押合同中称为流押条款。本文所用的“流担保条款”是流质条款和流押条款的统称。自罗马法禁止流担保条款以来,大陆法系诸国多继受此规定,我国《担保法》基于立法上的继受关系,也规定了流担保条款禁止规则。在《物权法》出台前,尽管有学者撰文主张承认流担保条款的效力,但终究未被《物权法》所采纳。然而,通观各国禁止流担保条款的理由,多显简单牵强,很有检讨和反思的必要。事实上,法国、德国、瑞士和日本等国的民法学者都在判例和学说上展开了对流担保条款禁止规则的检讨,甚至在一些国家的立法中也出现了新动向。基于以上理由,本文试图采取比较分析方法、历史考察方法、价值分析方法、系统论方法等展现流担保条款的立法模式;检讨流担保条款禁止之规定;论证允许流担保条款存在的价值意义及其可行性和必要性;探讨流担保条款完善的路径,以期对发展和完善《物权法》的相关规则有所裨益。文章分为三个部分,第一部分在总结流担保条款立法模式的基础上,检讨流担保条款禁止之规定;第二部分论证承认流担保条款的法理基础与现实条件;第三部分探讨流担保条款之完善路径。

全文目录

内容提要  4-5
Abstract  5-6
前言  6-9
第一章流担保条款的立法模式及评析  9-22
  一、流担保条款的立法模式  9-12
    (一) 禁止主义  10-11
    (二) 放任主义  11
    (三) 许可主义  11-12
  二、流担保条款禁止规则的理由  12-14
    (一) 保护债务人利益的需要  12
    (二) 维护民法之公平和等价有偿原则的需要  12-13
    (三) 保持担保物权本质属性的要求  13
    (四) 保护第三人利益的需要  13-14
    (五) 防止国有资产流失的需要  14
  三、对流担保条款禁止规则理由的评析  14-19
    (一) 承认流担保条款并非必然损害债务人的利益  14-16
    (二) 承认流担保条款并不违反公平、等价有偿的原则  16-17
    (三) 承认流担保条款并不违背担保物权的本质属性  17-18
    (四) 承认流担保条款并非必然有损于第三人的利益  18-19
    (五) 没有必要通过禁止流担保条款来防止国有资产的流失  19
  四、小结  19-22
第二章承认流担保条款的原因分析  22-33
  一、承认流担保条款的法理基础  22-24
    (一) 流担保条款与意思自治原则  22
    (二) 流担保条款中的效率与公平价值  22-23
    (三) 流担保条款与公序良俗原则  23-24
  二、承认流担保条款的现实条件  24-32
    (一) 承认流担保条款的可行性分析  24-27
    (二) 承认流担保条款的必要性分析  27-32
  三、小结  32-33
第三章流担保条款之设置及完善  33-40
  一、流担保条款与非典型担保的关系  33-35
    (一) 与让与担保的关系  33-34
    (二) 与所有权保留的关系  34-35
  二、对流担保条款弊端的弥补  35-38
    (一) 立法技术上的考察  35-36
    (二) 制度上的完善  36-38
  三、承认流担保条款的立法方案  38-40
    (一) 废除性方案  38
    (二) 修订性方案  38-40
结论  40-41
参考文献  41-45
致谢  45

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